Zorunlu Aşı Zorunlu Mu?

Zuzana Vikarská

Çev.: T. Gizem Soyergin


8 Nisan 2021 Perşembe günü Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Vavřička ve diğerleri v. Çek Cumhuriyeti davasına ilişkin kararını verdi. Büyük Daire, çocukların zorunlu aşı ihtiyacının değerlendirilmesinde devlete geniş bir takdir marjı tanıyarak (16:1) Çek hükümeti lehine agresif bir hüküm verdi. COVID ile ilgili zorluklar ve COVID pasaportları hakkında devam eden tartışmalar ve aşılanmamış kişilerin özgürlüğüne ilişkin olası sınırlandırmalar ışığında, Mahkemenin aşının önemi konusunda net bir tutum sergilemesi önemlidir. Bununla birlikte, Mahkemenin değer odaklı kararına esas olan daha güçlü ve daha tutarlı bir gerekçe sunmaması üzücüdür.


Başvurucular, birçok Sözleşme maddesine dayanmış olsalar da Mahkeme, 9. madde kapsamında (düşünce, vicdan ve din özgürlüğü; 337) çok kısa bir argüman sunarak ve ‘başvuruların 1 Nolu Protokolün 2. maddesi kapsamında ayrıca incelenmesine gerek olmadığına’ (eğitim hakkı; 345) dair kısa bir açıklamayla sadece 8. madde kapsamında (ve yalnızca özel hayat boyutunda; 262) esasa ilişkin bir analiz yaptı. Mahkeme, bu nedenle, eğitim hakkıyla ilgili düzenlemenin okul öncesi eğitim için de geçerli olup olmadığını açıklığa kavuşturma fırsatını elde edememiştir. (Yargıç Lemmens, yerinde karşı görüşünde bu konuda güçlü bir eleştiri ortaya koymuştur.)


Mahkemenin gerekçesi


Dava, 2013 ile 2015 yılları arasında Çek Cumhuriyeti’ne karşı yapılan altı başvurudan ileri geldi. Başvurucular, Çek toprakları üzerinde ikamet eden tüm çocuklara uygulanan aşı yükümlülüğünü reddetmişlerdi. Başvurucular aşılanmamış ancak aşılanma yükümlülüğüne uymamalarının sonuçlarından şikâyet etmişlerdir: Ebeveynlere yaklaşık 400 Euro’ya kadar para cezası verilmiş ve aşılanmamış çocuklar okul öncesi eğitimden mahrum bırakılmışlardır.


Kararın verildiği bağlamla ilgili olarak, çocukların aşılanmasının zorunlu olup olmaması gerektiği konusunda açıkça bir Avrupa konsensüsü bulunmamaktadır (278). Bazı ülkelerin politikaları yalnızca tavsiyelere dayanırken, Çek Cumhuriyeti’nin de dahil olduğu diğer ülkeler çok daha kuralcıdır. Bütün ülkelerin ortak noktası, “kendi nüfusları içinde mümkün olan en yüksek aşılama seviyesine ulaşmayı amaçlamalarıdır” (277, 285).


Mahkemenin gerekçesinin büyük bir bölümü, 8. madde kapsamında korunan özel hayata saygı hakkına ayrılmıştır. Başvurucuların hiçbirinin aşılanmamış olmasına rağmen, Mahkeme şaşırtıcı bir şekilde başvurucuların özel hayatlarına bir müdahale olduğunu tespit etmekte tereddüt etmemiştir (263; hükümetin 194. Paragraftaki karşı argümanlarına ayrıca bakınız). Mahkemeye göre, müdahale, özünde başvurucuların aşılanma yükümlülüğüyle bağlantılı olan aşı olmayı reddetmelerinin sonuçlarından oluşuyordu (263).


Mahkeme, müdahalenin haklı olup olmadığına karar verirken, kanunun (266-271), sağlığı ve başkalarının haklarını korumaya ilişkin meşru amaçlara hizmet ettiğini kabul etmiştir (272). Mahkeme, Avrupa konsensüsünün bulunmadığı halk sağlığı konularında devletlerin takdir marjının geniş olması gerektiği sonucuna varmıştır (276-280). Mahkeme, söz konusu hastalıklara karşı hem bireyi hem de halk sağlığını korumaya (281-284) ve bu hastalıklara karşı sürü bağışıklığı sağlayarak çocukların üstün yararını korumaya (285-289) yönelik zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaç olduğu konusunda hükümetle hemfikirdir. Çek Cumhuriyeti’nin aşı yükümlülüğünün ölçülü olduğu sonucuna varmıştır (290-309).


Mahkeme ölçülülük değerlendirmesinde, aşılamaya yönelik tıbbi tedavinin uygun olmaması durumlarında (291) ve Çek Anayasa Mahkemesi içtihatlarıyla geliştirilen laik vicdani ret (292) durumlarında aşı yükümlülüğü konusunda bazı istisnalara izin verildiğini yinelemiştir. Bununla birlikte, her iki istisna da başvurucuların durumunda uygulanabilir değildir. Mahkeme, Çek hukuk düzenindeki usuli güvencelerin varlığını kabul etmiş (295) ve ulusal düzeyde politika oluşturma sürecinin bütünlüğünün yanı sıra (297) aşıların etkililiğini ve güvenliğini ileri sürmüştür (299). Başvurucular herhangi bir zarara uğramamış olsa da, Mahkeme, genel olarak zorunlu aşılama sonucunda meydana gelen zarar durumunda tazminata hükmedilebilmesini olumlu karşılamıştır (302).


Mahkeme, çocukların okul öncesi eğitime kabul edilmemesinin cezalandırıcı olmaktan ziyade koruyucu olduğunu belirtmiş (294) ve “bu küçük çocukların biçimlendirici pedagojik çevrede kişiliklerini geliştirmeleri ile önemli sosyal ve öğrenme becerilerini edinmeye başlamaları için önemli bir fırsatın kaybedilmesinin” “kendi ebeveynlerinin yaptığı seçimin doğrudan bir sonucu olduğu” sonucuna varmıştır (306). Başvurucuların sadece okul öncesi eğitimlerinin kısıtlandığı ancak ilkokula kaydolma imkanından mahrum olmadıkları göz önüne alındığında, Mahkeme, incelenen tedbirlerin ölçülü olduğuna (309) ve 8. Madde kapsamında bir ihlalin meydana gelmediğine hükmetmiştir (311).


Mahkeme, 9. maddeyle ilgili olarak, başvurucuların aşılanmaya karşı eleştirel görüşlerinin ‘’9. maddenin güvencelerine dikkat çekecek kadar yeterli ikna kuvvetine, ciddiyete, bağıntıya ve öneme sahip bir kanaat veya inanç oluşturma niteliğinde olmadığı’’ sonucuna varmış ve şikayetlerin konu bakımından uyumsuz olduğu ve reddedilmeleri gerektiği sonucuna varmıştır (337). Son olarak Mahkeme, bu konuda herhangi bir açıklama yapmadan çocukların eğitim hakkına dönük olası müdahaleyi incelememeye karar vermiştir (345).


Kararın kısa bir analizi


Başvurucuların davasını oldukça uzun bir süre takip ettikten sonra, Mahkeme’nin kararı benim için şaşırtıcı olmadı. Mahkeme, ‘’aşılamanın en başarılı ve uygun maliyetli sağlık müdahalelerinden biri olduğuna’’ (277) ilişkin çok net bir sinyal gönderme ve aşılanamayanlarla toplumsal dayanışmanın değerini vurgulama fırsatını yakaladı. Bu bağlamda, halihazırda devam eden COVID krizi açıkça görmezden gelinen aşikâr bir sorundu. Yine de Mahkemeden çok daha yüksek kalitede bir hukuki argümantasyon bekliyordum. Şimdi Mahkemenin gerekçesinin beş temel zayıflığına değineceğim.


Yanıltıcı bir perspektif: özel hayat ile halk sağlığı çatışması değil


Vavřička davası, öncelikli olarak aşılanmamış çocukların özel hayatları ile halk sağlığı ve toplumsal dayanışma arasındaki çatışma üzerinden çerçevelendi. Ancak bu, yanıltıcı bir perspektiftir. Özel hayat ile vücut bütünlüğü, çocukların kendi gelecekleri hakkında karar verme şansına sahip bile olmadan yetişkinlerin çocukları adına karar aldığı ve çocukların bu kararların sonuçlarına katlandığı durumlarda gerçekten mevzubahis midir? Bundan fazlasıyla şüphe duymaktayım. Mevzubahis değer çatışması, kendi kaderini tayin ile halk sağlığı ikileminden ziyade, ebeveynlerin çocukları adına karar verme hakkı ile devletin halk sağlığı ile birlikte çocuğun üstün yararını korumayı amaçladığı görevlerini yerine getirme hakkı arasındaki gerilimle ilgilidir.


COVID-19’a karşı aşı olmayı reddeden yetişkin bir kişi, bu kararının sonuçlarının farkında olarak bunu isteyerek ve gönüllü olarak yapar. Böyle bir karar, kişinin kendi kaderini tayin etme örneğini temsil eder. Ancak, bir çocuk bu seçimi yapamaz. Bu değer yargısı ebeveynler tarafından yapılır lakin sonuçlarına çocuk katlanacaktır. Ancak bu gerilim, Mahkeme tarafından ele alınmadan kalmıştır.


Zorunlu aşılama yok, vücut bütünlüğüne müdahale yok


Mahkemenin dikkatinin merkezindeki fikir, takdir marjıydı. Halk sağlığı politikasıyla ilgili olduğu durumlarda takdir marjı çok geniş mi olmalıdır (274,280) yoksa savunmasız kişilerin vücut bütünlüğü mevzubahis olduğunda çok dar mı olmalıdır? (Yargıç Wojtyczek’in muhalefet şerhine ayrıca bakınız, 7-8.) Davanın bir zorunlu aşılama hikayesinden kaynaklanması durumunda, başvurucunun vücut bütünlüğünün vurgulanacağına ve devletin marjının son derece dar olacağına inanıyorum. Böyle bir dava, marj fikrinin Mahkemenin gerekçesinden sıyrılma eğiliminde olduğu durumlarda, işkence yasağını düzenleyen 3. madde kapsamında bile tartışılabilir.


Ancak, Vavřička davasında başvurucular iradeleri dışında aşılanmamışlardır. Mahkeme başlangıçta özel hayat hakkına bir müdahale olduğunu kabul etmiş olsa da (263), Mahkemenin esasa ilişkin gerekçesinde bu müdahalenin yoğunluğu hakkında bazı şüpheler ortaya çıkmıştır. 276’da, Mahkeme ilk başta kişisel haklardan etkili bir şekilde yararlanmaya atıf yapmış ancak daha sonra “bu değerlendirmenin ağırlığı, ilgili iç hukuk, zorla maruz bırakılan bir yükümlülüğe uymaya zorlamadığı için hiçbir başvurucunun iradesine karşı zorunlu aşılamanın uygulanmamış olması sebebiyle azalmaktadır.” gerekçesini vurgulamıştır. (303’e ayrıca bakınız). Gerçek şu ki, devletin aşılama yükümlülüğünü uygulamaya kalkışmamış bile olması (293) yüksek önem taşıyor gibi görünüyor. Başvurucuların, 8. maddede güvence altına alınan hakları bağlamında herhangi bir somut müdahaleye maruz kalıp kalmadıklarından bile şüphe edilebilir.


Kişisel olarak ben, çocukların özel hayat ve vücut bütünlüğü kapsamındaki iddialarından ziyade, başvurucuların eğitim hakkı veya ebeveynlerin çocukları adına karar verme hakkında çok daha güçlü bir potansiyel görmüştüm. Dava, çocukların özel hayatlarına müdahale olarak çerçevelenince, tehlikeli bir şekilde ulusal bir yasama tedbirine ilişkin soyut yargı denetimine yaklaşmış oldu, dahası bunu çok hassas bir politika alanında yaptı. Kuşkusuz, Mahkeme geçmişte bu tür soyut yargı denetimine girmekte tereddüt etmemiştir (özellikle örneğin Klass v. Germany, Dudgeon v. the UK veya S.A.S. v. France davalarında) ancak bu davalar oldukça istisnai niteliktedir ve başvurucuların vücut bütünlüğüne açık bir müdahalenin olmaması başvurucuları çok riskli bir duruma sokmuştur.


Bulaşıcı ve bulaşıcı olmayan hastalıklar arasında ayrım yok


Kanaatime göre, Mahkemenin bulaşıcı ve bulaşıcı olmayan hastalıklar arasında ayrım yapmaması kararın temel eksikliğidir. Açıkça, devletin uyguladığı aşılama yükümlülüğü iki farklı meşru amacı korumaktadır: bir yanda aşılanan çocuğun sağlığı (tüm hastalıklarla ilgili olarak) ve diğer yanda halk sağlığı (sadece bulaşıcı hastalıklarla ilgili olarak). Mahkeme bu ikilemi, argümantasyonunun başlangıç aşamasında fark etmiş gibi görünse de (272), bu ayrımı yargılama boyunca sürdürmede başarısız olmuştur. Kısaca ifade etmek gerekirse, kızamık durumunda aşılanmamış çocuk ve çocuğun etkileşimde bulunduğu herkes, özellikle de hastalığa karşı bağışıklık kazanmamış kişiler tehlikede iken, tetanoz durumunda yalnızca aşılanmamış çocuğun kendisi tehlikededir.


Mahkeme 288’de hiç inandırıcı olmayan bir iddiada bulunmaktadır: Tartışmayı bulaşıcı hastalıklara ve sürü bağışıklığına atıfta bulunarak açmakta, ancak daha sonra ikisinin arasındaki farkı açıklamaya yönelik herhangi bir girişimde bulunmadan “sürü bağışıklığının hastalığın doğasıyla ilgili olmadığı (örn; tetanoz)” durumları da kapsayan genel bir iddiada bulunmaktadır. (Yargıç Wojtyczek, karşı görüşünde, bu paragrafın “birinci ve ikinci cümlesi arasında herhangi bir mantıksal bağlantının” olmadığına işaret etmekte ve argümanı “alakasız bir ifade” olarak adlandırmaktadır; 15.) Benzer şekilde, Mahkeme, aşılamanın etkililiğini değerlendirirken bunun yalnızca aşılama yükümlülüğüne dahil olan bazı hastalıklara uygulanacağını kabul etmeden, “toplumda bozulmaya neden olabilecek” ciddi salgınlara atıfta bulunmaktadır (300).


Meşru amaca ulaşmak için alınan tedbirlerin uygunluğu?


Burada Pandora’nın kutusunu açıyor olabilirim…ancak tedbirler, Mahkeme tarafından 272’de bahsedilen (iki yönlü) meşru amaca ulaşmak için uygun mudur? Bir çocuğun ebeveynleri aşılanma yükümlülüğüne sürekli karşı çıkıyorsa, onları para cezasına çarptırmak çocuklarının sağlığını korumayacaktır. Benzer şekilde, aşılanmamış çocuğun okul öncesi eğitimden mahrum bırakılması, bu çocuğun hala kamusal oyun alanlarında oynayabileceği veya çocukların etkileşimde bulunduğu çeşitli serbest zaman aktivitelerine katılabileceği göz önüne alındığında, çocuğun akranlarıyla tüm etkileşimlerini engellemeyecektir. Dahası, bir yıl sonra çocuğun zorunlu ilköğretime kaydolması gerektiği ve bu nedenle akranlarıyla temasa geçeceği ve potansiyel olarak bazılarını tehlikeye atacağı göz önünde bulundurulduğunda, okul öncesi eğitimden mahrum bırakılma yalnızca geçici bir tedbirdir. Açıkçası, hem para cezaları hem de okul öncesi eğitimden mahrum bırakılma, bu yaptırımların tehdidi altında aşılama yükümlülüğüne uymaya karar verebilecek birçok ebeveyn için muhtemelen caydırıcı bir rol oynamaktadır. Yine de, uygun bir ölçülülük testi izlenen amaca ulaşmak için elverişlilik aşamasında bile tedbirin başarısızlığını ilan edebilir.


Tam anlamıyla ikna edici bir gerekçe sunma fırsatının kaçırılması


Yargıç Wojtyczek’in mahkemenin çoğunluğunun “yeterli bir olgusal temel olmaksızın güçlü değer yargılarını ifade ettiğine” dair yakınmasına ve bununla birlikte “Sözleşme haklarının ihlal edilmediğini tespit etmeye yönelik güçlü nesnel argümanların olduğu” konusundaki kuşkusuzluğuna tamamen katılıyorum (karşı görüş, 18). Başka bir deyişle, ihlal olmadığı kararına ulaşmak için Mahkemenin elinde incelenen kararda sunduğundan çok daha iyi argümanlar vardı.


Sonuç olarak, devlet Vavřička davasında çok güçlü bir konuma sahipti. Kadınların kısırlaştırılması, polis şiddeti veya fazlasıyla uzun mahkeme usullerinin aksine, hükümet bu kez ciddi hataları veya sistemsel eksiklikleri mazur göstermeye kalkışmıyordu. Daha ziyade, nüfusunu oluşturan kişilerin hayatlarını ve sağlıklarını korumak için tasarlanmış, iyi niyetli ve makul surette iyi işleyen bir politikayı başka bir deyişle devletlerin Sözleşme kapsamındaki pozitif yükümlülüklerine dair konuları savundu (282). Ancak, muhalif yargıcın, Mahkemenin “toplumun tümünün ve üyelerinin çıkarlarının bireysel ve sosyal maliyetleri aştığını ve aşılamanın yan etkilerine maruz kalma riskini almayı haklı çıkardığını” göstereceği daha iyi bir gerekçeye duyduğu isteği anlıyorum (karşı görüş, 6).


Buna ek olarak, Mahkeme, başvurucuların argümanlarının birçoğunu ele almamıştır. Buna bir örnek vermek gerekirse, başvurucular, çocukların anaokuluna kaydolmaları için aşılanmış olmaları gerekirken, bu yükümlülüğün anaokulu çalışanlarına uygulanmadığını ileri sürmüşlerdir. Mahkeme, “çalışanlar normal olarak, yasaların gerektirdiği şekilde öngörülmüş tüm aşıları ilgili zamanda yaptırmış olmalıdır” şeklinde şekilci bir argümanla yetinmiştir. Peki, çalışanlar ya ilgili zamanda aşılar mevcut olmadığı için ya da Çek Cumhuriyeti’nde büyümedikleri için aşı olmamışlarsa? (Yargıç Wojtyczek’in karşı görüşüne ayrıca bakınız, 15). Mahkeme kararında, çalışanların ve bununla birlikte çocukların bir devletten diğerine seyahat edebileceğini unutmuş gibi görünüyor. Aşılama planları konusunda bir Avrupa konsensüsünün olmaması ve kişilerin artan oranda hareketliliği ile birlikte, devletlerin bu tür durumlar için daha ikna edici bir çözüme ihtiyaçları var.


Boşuna nefes tüketmek?


Yargıç Šimáčková, Çek Anayasa Mahkemesinin aşılamayla ilgili genel kurul davasına (Pl. ÚS 19/14) sunduğu karşıt görüşte, “İnsan hakları korumasının ve özgürlük ile bireysel özerkliğe saygının en üst düzeyde olduğu birçok Batı Avrupa ülkesinde… yasalar tarafından dayatılan aşı zorunluluğunun olmadığını” belirtti. Bu arka plana karşı, Yargıç Šimáčková, Çek paternalist sağlık sisteminin aşı zorunluluğunun derhal kaldırılmasına hazır olmamasına rağmen, “bir devletin bakış açısının, vatandaşlarının tüm tıbbi müdahaleleri özgür ve aydınlatılmış onam temelinde gerçekleştirme özgürlüğüne saygıyı ve çocuklara yönelik tıbbi müdahalelerde bu tür onamın esasen ebeveynlerinden alınması gerekliliğini içerecek şekilde olması gerektiğini” ileri sürmüştür.


Çek sağlık hizmetlerinden yararlanan biri olarak sağlam paternalist düzenlemeye oldukça alışığım. Birkaç yıl önce doktorum beni, hemşirenin bana tetanoz aşısı yapacağı konusunda bilgilendirdi. Artılarını ve eksilerini sormaya kalkıştığımda ise, bekleme odasında oturan insanların sayısını sert bir şekilde hatırlattı. Herkese, her şeyi açıklamak zorunda kalırsa, mesai saatleri iki kat artardı.


Çek sağlık sistemine aşina olan herkes, zorunlu aşılamadan gönüllü bir sisteme geçişin yakın olmadığını anlayacaktır. Ancak, bir devlet nüfusu içindeki kişilere belirli bir muamele uygulamaya karar verdiğinde en azından yapması gereken, kişilerin vücut bütünlüğüne bu tür bir müdahale için güçlü ve ikna edici bir gerekçe sunmaktır. Benzer şekilde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Çekya’nın zorunlu aşılama politikasının Sözleşme tarafından güvence altına alınan hakları ihlal etmediğine ikna olmuşsa, argümantasyonu yalnızca aşıların önemine inananlar için değil, öncelikle inanmayanlar için ikna edici olmalıdır.


Orijinal metin “Is Compulsory Vaccination Compulsory’’?” başlığıyla 12 Nisan 2021 tarihinde Verfassungsblog sitesinde yayımlanmıştır, orijinal metne bağlantı üzerinden erişmeniz mümkündür.