Uluslararası Ceza Hukukunda Yerli Halklar ve Sömürgeciliğin Mirasları: Zorlayıcı Soykırım Suçu

Paulo Ilich Bacca

Çev.: Gülşah Kılıç

Nazilerin gerçekleştirdiği Holokost, yoğun ve endüstriyel ölçekli cinayetleri ifade eden soykırım kavramını tanımlamak için temel bir referans noktası haline geldi. Bununla birlikte, terim ortaya çıkmadan çok önce farklı soykırım vakaları gerçekleşmişti. Fetih yoluyla Amerika’daki yerli halkların soykırımı ve Afrika ile Amerika arasındaki köle ticaretinden kaynaklanan soykırım bu gerçeğin sembolik örnekleridir. İlkinde, Darcy Riberio fetih sürecinden önce Amerika’da yaklaşık 70 ila 88 milyon insanın yaşadığını, 150 yıl sonra ise bu nüfusların her iki kıtada 3,5 milyona düştüğüne ilişkin bir tahminde bulunmuştu.[1] Köle ticaretininse, Kongo’da Belçika Kralı 2. Leopold’un sömürge yönetimi altında yakın tarihin en yüksek ölüm oranlarından birine sahip bir soykırımın gerçekleştiği 20. yüzyılın başlarına kadar devam ettiği görülebilir.[2]

Holokost bağlamında; uluslararası ceza hukukunda soykırım suçunun tanımı, Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi’nde (bundan böyle Sözleşme olarak anılacaktır) yer almaktadır. Sözleşme’nin 2. maddesine göre ulusal, etnik, ırksal veya dini bir grup bu suçun mağduru, olabilir. Şeklen, niteliğine uygun biçimde, yerli halkların onurlu bir şekilde yaşama haklarını korur; bununla birlikte hem doktrin hem de içtihat nihayetinde yerli halkların soykırımına katkıda bulunan soykırım suçunun hukuki ve anlamsal muhtevasını en aza indirme eğiliminde olmuştur. Bu eğilim, soykırımı fiziksel tasfiyeyle eşitleyen algının hâkim yaklaşım olduğu ölçüde gerçekleşmiştir. Bunun sömürgeci girişimle doğrudan bağlantılı siyasi nedenlerle yapıldığını savunuyorum.

1947’de Birleşmiş Milletler Genel Sekreteri, insan gruplarının yok olmasını sağlama niyeti ve eyleminin “ayrı ayrı veya aynı anda birçok farklı şekilde üstlenilebileceğini ve gerçekleştirilebileceğini” açıkça kabul eden bir Sözleşme taslağı sundu. Resmi taslakta, farklı enlemlerdeki devletlerin günümüzde de uygulamaya devam ettiği potansiyel saldırganlık senaryoları da yer aldı. Bununla birlikte Büyük Britanya, Fransa ve Belçika (o zamanki tüm sömürgeci güçler) tarafından desteklenen Brezilya, bu azınlıkları Sözleşme’ye dahil etmenin vatandaşlık kurmak için gereken değerleri ihlal edeceğinden bahisle, böyle bir tasnifin herhangi bir devletin kurulması ihtimalini azaltacağını savundu. Böyle bir yorum, Sözleşme’nin etkililiğinin onaylayan devletlerin topraklarıyla sınırlı olması nedeniyle geçerliydi ve yalnızca sömürge mülklerine sahip devletler tarafından Genel Sekreter’e yapılan açık talep ile ‘sorumlulukları’ altındaki topraklar dahil edilebilirdi (Madde 12).[3]

Öte yandan, Sözleşme yürürlüğe girdiğinde uygulamada yeni kısıtlamalar ortaya çıktı. Amerika Birleşik Devletleri, “Amerika Birleşik Devletleri’ndeki Afro-Amerikan grubun kasıtlı olarak kısmen imha edilmesi davasını derhal Birleşmiş Milletler’e sunduğu, ancak hiçbir şekilde yanıt almadığı” için bir sivil haklar grubunun onayını erteledi.[4] Bu vakanın Birleşmiş Milletler tarafından bir yanıt bulamamış olması semptomatikti. Ek olarak, Sözleşme hükümleri yalnızca devletlerin UAD’ye diğer devletlere karşı şikâyette bulunabileceğini öngörmüştür (8. ve 9. maddeler).

Sonunda, yukarıda bahsedilen ülkeler tarafından savunulan sömürge teşebbüsü hükmü Sözleşme’de yer almaya devam etti. Sözleşme, geçerliliğin onaylanan devletlerin toprakları ile ve yalnızca Sekreter’e açık iletişim ile sınırlı olduğu ve sadece Birleşmiş Milletler Genel Kurulu ‘sorumluluğu’ altındaki toprakların dahil edileceği göz önüne alındığında, etkilenen yerli halklarını korumadı (12. madde). Bir kez daha sömürge tarihi kendini tekrar ediyor: yerli halklar devlet içinde bütünleşmeli; yine de farklı vatandaşlık haklarına sahip olmalıdırlar.[5] Katı bir ceza hukuku bakış açısından, devletler –listenin en başında Brezilya olmak üzere- daha sonra kültürel soykırım olarak adlandırılacak olan ve ortodoks ceza avukatlarına göre soykırımdan farklı yeni bir kategoriyi temsil eden bir kavramayı dışlamayı başardılar. Birleşmiş Milletler Yerli Halklar Sorunları Daimî Forumu’nun çalışmasında yaptığı gibi, şunu belirtmek önem arz eder:

Her halükârda, soykırım tanımı sadece ‘grubun tamamı veya kısmen fiziksel yıkımını sağlamak’ için ‘grubun üyelerinin öldürülmesini’ değil, aynı zamanda tamamen veya kısmen yok etme niyetiyle işlenen şiddet içermeyen eylemlerini de kapsar. Sözleşme’nin 2. maddesinde yer alan tanıma göre, yerli halk da pekâlâ bu kapsamda sayılabilir.[6]

Bu bağlamda etnokırım kavramı, sosyal bilimlerin ışığında büyük ölçüde sözde kültürel soykırımın hukuken etkisizliğine ve bu halkların sistematik olarak yok edilmesini teşvik eden politikalara bir tepki olarak ortaya çıkmıştır. Böylece etnokırım kavramının amacı, kültürel soykırımın doğasında bulunan cezasız karakterin üstesinden gelmekti, yine de bu tür bir vahşetin suç niteliğini, bir kez daha fiziksel soykırıma indirgeyerek işleri daha da kötüleştirdi. Forum’un belirttiği gibi, “bu eski sorunlardan hiçbirini çözmeden yeni bir sorun yarattı.”[7] Sosyal teorisyenlerin iyi niyetlerine rağmen, etnokırım kavramının yerli halkların haklarını savunmaya yönelik bağlayıcı bir değeri yoktur. Sözleşmenin kendisi soykırıma fiziksel soykırımdan daha geniş bir kapsam verir; sonuç olarak etnokırım kategorisinin hem yerli halkların haklarının yasal olarak korunması hem de halk olarak hayatta kalmaları açısından zararlı etkileri olabilir. Cezasızlığı gizleme riskinden kaçınmak için açıkça dile getirmek daha uygundur.

UCM Statüsü’nün 6. maddesinin tam anlamıyla Sözleşme’nin 2. maddesini yeniden ürettiği doğru olsa da Statü’nün yerli halkların haklarının uluslararası alanda korunması için yeni unsurlar getirdiği de bir o kadar doğrudur. Her şeyden önce, dava usulü açısından bakıldığında, soykırım suçu artık devletler arasında bir mesele olamaz. Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin (UCM) yaşı, resmi şikâyette bulunma ve devlet makamlarına cezai sorumluluklar yetkisini sınırlayan paradigmanın üstesinden gelir. Yarım yüzyılın ardından, bu tür bir sorumluluğu üstlenmeye ilişkin münhasır yargı yetkisi Devletlere düşse de, Sözleşme –UCM’nin oluşturulması için- bireyleri (kamu görevlilerinden özel şahıslara kadar) yargılama imkanıyla ilgili hareket kabiliyeti kazanmıştır.[8]

Son olarak, UCM Statüsü’nün 15/1 ve 2. maddelerine göre, UCM resen hareket edebilmektedir. Kuşkusuz bu, Uluslararası Adalet Divanı’nın usuli sınırları açısından niteliksel ve niceliksel bir ilerlemedir. Uluslararası hukuka göre listenin başında soykırım olmak üzere suçların kovuşturulmasının, kendisini içinde bulduğu çıkmaz, UCM ve Savcılık, UCM Statüsü’nün hukuki çerçevesini ciddiye almaya başlarsa düzeltilebilir. Uluslararası Ceza Mahkemesi Savcılığı, Statü’nün 6. maddesinin zorlu ifadesine ilişkin “seçici yorumların” üstesinden gelmek için şimdiden bir emsal oluşturdu.

14 Temmuz 2008’de Uluslararası Ceza Mahkemesi Savcılığı, Sudan Cumhuriyeti devlet başkanı Ömer Hasan El Beşir hakkında Darfur’daki soykırım, insanlığa karşı suçlar ve savaş suçları suçlamasıyla iddianame hazırladı. 4 Mart 2009’da UCM Ön Yargılama Dairesi, El Beşir’in soykırım suçundan bahsetmeden insanlığa karşı suçlar ve savaş suçlarından tutuklama emri çıkarılmasını talep etti.[9]Üç Daire yargıcından ikisine göre, kitlesel ölçekte öldürme isteği ve kararlılığın yanı sıra özel niyet ve dolus specialis’in (özel kast) gösterilmesi önemliydi. Ancak bir hukukçu olarak karşı görüş bildiren savcı ve hâkim Anita Usacka’ya göre, suçun UCM Statüsü’ne göre toplu katliam dışındaki yollarla işlenmiş olabileceği açıktır.

Kendi adına, Uluslararası Adalet Divanı’nın 3 Şubat 2015’te yayınlanan son içtihadı (Hırvatistan/Sırbistan),[10] Sözleşmeyi geçersiz hale getirmeye yönelik tarihsel eğilimi pekiştiriyor. İşlenen cinayetler ve zorla yerinden etme konusunda güçlü kanıtlar bulunmasına rağmen, UAD bu tür eylemlerin gerekli niyetten yoksun oldukları için soykırım suçu teşkil etmediğine karar verdi (dolus specialis). UAD’a göre, ‘soykırım suçu, bir grubu olduğu gibi yok etme ve ona zarar vermeme veya bu tür eylemlerin hukukta nasıl nitelendirildiğine bakılmaksızın bir bölgeden çıkarma niyetini varsayar.’ Ayrıca UAD, bir etnik gruba zarar veren tüm politikaların, bu politikaların bir grubun fiziksel veya biyolojik yok edilmesini amaçladığı kanıtlanmadıkça soykırım suçu teşkil etmediğine karar vermiştir.

Bartolome Clavero’nun işaret ettiği gibi, Mahkeme’nin yorumu ‘kısmi katliam’ın soykırım teşkil etmek için toplu katliama yönelik kasıtlı bir adım olması gerektiğini varsaymaktadır.[11] Bu bağlamda soykırım suçu ispatı imkânsız bir suç haline gelmiştir. Bütün bunlar UAD tarafından yapılan doktriner bir buluş değil, daha ziyade Truman İdaresi’nin sözleşmeyi onaylamamaya karar verdiği andan itibaren ABD tarafından yönlendirilen ve uzun süredir devam eden bir doktrinin teyididir. Akabinde, 1988’de onaylanmasından sonra Amerika Hükümeti "niyet" teriminin "özel niyet" anlamına geldiği yorumu destekledi, yani suç işlemeye yönelik açık bir kararla işaretlenmiş bir niyet suç işlemek gibi görünen politikaları hesaba katmadan soykırım riskini gösterir.

Uluslararası insan hakları hukuku döneminde, soykırımın sorumluluğu kabul edilemez olsa da filozof Walter Benjamin’in muzaffer düşmanla ilgili bir pasajı, geçerliliğini kaybetmekten çok uzaktır: "Eğer o kazanırsa ölüler bile düşmandan yana güvende olmayacak. Ve bu düşman muzaffer olmaktan vazgeçmeyecek."[12]

Orijinal metin "Indigenous Peoples and the Legacies of Colonialism in International Criminal Law: The Challenging Crime of Genocide." başlığıyla 7 Ekim 2015 tarihinde Critical Legal Thinking sitesinde yayımlanmıştır, orijinal metne bağlantı üzerinden erişebilirsiniz.

[1] Darcy Ribeiro, Las Américas y la Civilización: Proceso de Formación y Causas de Desarrollo Desigual de los Pueblos Américanos (Caracas: Biblioteca Ayacucho, 1992).

[2] Bkz. Kevin Grant, A Civilized Savagery: Britain and the New Slaveries in Africa, 1884-1926 (New York: Routledge, 2005).

[3] Bkz. Bartolomé Clavero, Genocide or Ethnocide, 1933-2007. How to Make, Unmake, and Remake Law with Words (Milano: Giuffrè Editore, 2008).

[4] UNPFII, ‘Report on the eight session’, E/C.19/2009/14 (New York 18-29 Mayıs, 2009), para. 7.

[5] Mark Mazower, No Enchanted Palace. The End of Empire and the Ideological Origins of the United Nations (New Jersey: Princeton University Press, 2009).

[6] UNPFII, supra n 4, para.6.

[7] Ibid, para.10.

[8] Ibid, para.15.

[9] Bkz., UCM, I. Ön Yargılama Dairesi, Savcılık v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir davasında Sudan-Darfur’daki Durum (Lahey, Hollanda 4 Mart 2009 – 9 Mart 2009 – 12 Temmuz 2010).

[10] Bkz. UAD, Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılmasına İlişkin Sözleşmenin Uygulanması, Hırvatistan v. Sırbistan (3 Şubat 2015 tarihli Karar), http://www.icj-cij.org/docket/files/118/18422.pdf.

[11] Bartolomé Clavero, ‘El Difícil Delito de Genocidio’, eldiario.es, 8 Nisan 2015, http://www.eldiario.es/contrapoder/estrecho_delito_genocidio_6_375222492.html.

[12] Walter Benjamin, ‘On the Concept of History’ (1940), https://www.marxists.org/reference/archive/benjamin/1940/history.htm.