Suçlulaştırmanın Ötesinde: Politik Bir Kategori Olarak Işkence

Mattia Pinto

Çeviren: Gülşah Kılıç


Denizaşırı Operasyonlar (Hizmet Personeli ve Gaziler) Tasarısı’nın İngiliz Parlamentosu’nda görüşülmesinin üzerinden neredeyse 1 yıl geçti. Tasarı şu anda Lordlar Kamarası’nın önünde komisyon aşamasında ve önerilen değişiklikler başarılı olmazsa, önümüzdeki birkaç ay içinde yasalaşacak. Tasarı’nın hükümleri arasında, silahlı kuvvetler personelinin; denizaşırı operasyonlar sırasında işlediği iddia edilen işkence de dahil olmak üzere belirli suçların işlenmesinden 5 yıl sonra yargılanmamasına yönelik bir karine de mevcut. Bu hüküm haklı olarak de factoişkencenin suç olmaktan çıkarılması’ olarak tanımlandı. Tasarıya; insan hakları grupları, hukukçular, avukatlar ve aynı zamanda eski generaller övgüye değer bir biçimde karşı çıkmışlardır. İngiliz hükümeti ise bu tür kovuşturmaların yürütülmesi ihtimalini azaltarak, deniz aşırı operasyonlar minvalinde işkence gibi şiddet içeren insanlık dışı faaliyetlerin anlaşılabilir ve maruz görülebilir olduğunu kabul ediyor gibi görünüyor. İşkenceyi, kovuşturmayı bir hayli zorlaştıran karinenin dışında bırakmamak, uluslararası hukuktaki mutlak işkence yasağını yok saymaktır. Altında yatan ‘emperyal ideoloji’ ve temel hakların korunmasına yönelik çıkarımları sebebiyle, tasarıya açık bir şekilde direnilmelidir. Ancak tasarıya karşı çıkmak daha fazla kovuşturmayı savunmak anlamına geliyorsa, benim gibi devletin cezalandırma yetkisini harekete geçirme çağrılarından da şüphe duyanlar için bir ikilem ortaya çıkıyor. Her koşulda işkenceyi katı bir şekilde kınamayı ve ceza kanunu ve onun uygulama mekanizmalarını (özellikle kolluk, iddia makamı, hapishane) zımnen onaylamayı reddetmeyi birlikte başarabilir miyiz? Başka bir deyişle işkenceye son verme hususundaki mutlak yükümlülüğü baltalayan yasa tasarısının kaypak yaklaşımına yer vermeden işkenceye karşı cezai bir yanıta itiraz edebilir miyiz?


Kovuşturmayı Zorlaştıran Karine


Denizaşırı Operasyon Yasa Tasarısı’nın belirtilen amacı, İngiliz askerlerinin öznesi olduğu ‘denizaşırı silahlı çatışmaların benzersiz karmaşık ortamında meydana gelen tarihi olayların kovuşturulmasını’ sınırlamaktır. Bu amaçla Yasa Tasarısı’nın 1. kısmı; denizaşırı ülkelerde işlenen belirli suçlar için hizmet personeline karşı cezai soruşturmalara ilişkin kısıtlamalar içermektedir. İddia edilen suçların icrasından 5 yıl sonra kovuşturmanın devam etmesi için 3 şart yerine getirilmelidir: i) kovuşturma istisnai olmalıdır (madde 2); ii) savcı, operasyonlarda konuşlandırmanın hizmet personeli üzerinde yaratabileceği olumsuz etkiler de dahil olmak üzere kovuşturma yapılıp yapılmayacağına karar verirken belirli konulara ‘özel ağırlık’ vermelidir (madde 3); iii) Başsavcı kovuşturmaya izin vermelidir (madde 5). Madde 6 ve Ek 1, kovuşturmaya zorlaştıran bu karineye hangi suçların dahil edildiğini veya hangi suçların bu karinenin dışında bırakıldığını açıklar. İşkence karineye dahil edilmişken cinsel suçlar karinenin dışında tutulmuştur. Her iki Kamara’da da işkence ve diğer suçları, kovuşturmayı zorlaştıran bu karinenin dışında tutmak için yasa değişiklikleri önerildi.


Tasarı, 5 yıl sonra İngiliz askerleri tarafından işlenen işkence fiillerinin kovuşturulmasını imkânsız hale getirmediyse de zorlaştırdı ve bu tür fiiller için bir zamanaşımı süresi getirdi. Birçoğu bunu işkence yasağının mutlak ve sınırlanamaz karakterini tehlikeye atma girişimi olarak gördü. İşkence yasağı, sadece tüm istisnaları veya nitelikleri reddetmekle kalmaz, aynı zamanda yasağın gücünü ve uygulanmasını tehlikeye atacak her türlü önlemi de yasaklar. İlgili uluslararası içtihat; aflar ve zamanaşımı süreleri de dahil olmak üzere; ‘işkence veya kötü muamele faillerinin hızlı ve adil bir şekilde kovuşturulmasını ve cezalandırılmasını engelleyen veya bu konudaki isteksizliği gösteren’ yasal engellerin, sınırlandırılamazlık ilkesini ihlal ettiğini açıkça belirtmektedir. Bu; İşkence Sözleşmesi’nin 7. maddesinde belirtildiği gibi, yalnızca işkenceden şüphelenilenlerin kovuşturulması (veya iade edilmesi) ve suçlu bulunurlarsa cezalandırılması gerektiği anlamına gelmez. Bu, cezai sorumluluğun olmaması veya sınırlandırılmasının kendi içinde mutlak işkence yasağının ihlali olduğu anlamına gelir (ayrıca bkz. ICTY, FurundzijaTJ, §§ 155-157).  Başka bir deyişle; her koşulda işkenceyi yasaklayan norm ile bunu düzeltmek için cezai yolların kullanılması arasında ayrılmaz bir bağ vardır. Ceza hukuku, yasağın kutsallığını korumak için bir araçtan daha fazlasıdır; bir tahakkümdür. Başka hiçbir yasal düzenleme biçimi, işkenceyi ele almak için cezai soruşturma kadar önemli görünmemektedir. Örneğin, Lordlar Kamarası tarafından Jones v Suudi Arabistan davasında ve sonrasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından onaylandığı gibi, hukuk davaları eşit derecede zorlayıcı görülmemektedir.


İşkence Yasağı ve Ceza Hukuku


İşkence vakalarında, ceza hukukundan olabildiğince kaçmaya (veya ceza hukukunu kaldırmaya) yönelik her türlü girişimin, mutlak işkence yasağını tehlikeye atmış olduğu görülecektir. Aynı anda hem Denizaşırı Operasyon Yasa Tasarısı’na hem de cezai sorumluluğa karşı olamayız değil mi? Bence olabiliriz. Nedenini anlamak için, işkence yasağı ile devlet cezası arasındaki ilişkinin doğasını daha fazla araştırmalıyız.


Cezai hesap verebilirliğin işkence eylemlerine yanıt vermenin ana yolu olarak kabul edildiği doğruyken, işkencenin doğası gereği genellikle cezai bağlamda gerçekleştiği de doğrudur. İşkence yasağına çok farklı şekillerde başvurulmuştur ancak genellikle hapishanelerde ve polis nezaretinde (özgürlüğünden yoksun bırakılan kişilere) yapılan muameleler ile bu yasağın ihlal edildiği tespit edilmiştir. Ayrıca, işkence yasağının en önemli ilkelerinden biri; işkencenin bir ceza muhakemesi aracı olarak kesin bir şekilde reddedilmesidir. Görünen o ki, işkence karşıtı norm ceza hukukunda iki işlevi yerine getiriyor. Bir yandan ‘sınırlayıcı işlevi’ vardır: İşkence yasağı, devletin denetimsiz ve keyfi kullanımını engelleyerek ceza gücünü insanileştirir. Öte yandan, işkence yasağının bir ‘etkinleştirme işlevi’ vardır: Kamu makamlarının zulmünü önlemek için ceza hukukunun kullanılması, bir müdahale ve gerekçelendirme aracı olarak hareket eder. Denizaşırı Operasyon Yasa Tasarısı’na karşı müdafaa gösterenler şimdi ikinci işlevle daha fazla ilgilenirken, ceza hukuku eleştirisini işkence yasağının emredici bir norm olarak korunmasıyla uzlaştırmak, ilk işleve daha yakından bakmakla mümkündür.


Foucault’nun belirttiği gibi, işkencenin ortadan kaldırılması; insanların bedenlerinin alenen incitilmesine dayanmayan ancak polislik yapıp sapkın özneleri hapsederek davranışları normalleştirme yoluyla işleyen modern ceza hukukunun ortaya çıkmasıyla yakından ilişkilidir. İşkenceye karşı çıkmak, toplumumuzdaki ceza tekniklerinin ve kurumlarının alanının küçültülmesi anlamına gelmez. İşkence karşıtı norm, şu anda anlaşıldığı şekliyle devlet cezasını bir yönetişim sorunu olarak konumlandırır. Cezanın kendisinden ziyade cezanın yöntemlerini – nasıl ve (bir dereceye kadar) ne kadar cezalandırdığımızı – sorgular. Varsayım, ceza hukukunun, işkence ve diğer ahlaki açıdan şok edici uygulamalardan arındırıldığı takdirde sosyal açıdan değerli bir araç haline getirilebileceğidir. Polis, hapishane ve diğer ceza hukuku kurumları, yönetildikleri, üyelerinin iyi eğitildiği ve kendilerine yeterli fon tahsis edildiği sürece gerekli kamusal mülkler olarak kabul edilir. Fakat elbette işkencenin varlığı modern ceza hukukunda tamamıyla kaybolmamıştır. Gizlice gerçekleştirilen işkence, bugün polislik ve cezalandırmanın bir veçhesi olmaya devam ediyor. Yönetim, aydınlanmış bir reform ruhu tarafından yönlendirilse de görünüşte ‘medeni olmayan’ uygulamalardan yoksun, daha sinsice ama aynı zamanda daha etkili çalışan yeni bir ceza kontrolünün aracı haline geldi. Başka bir deyişle, işkenceyi resmen yasaklama süreci, toplumda ceza hukukunun amacı ve işlevi hakkındaki varsayımları yerinde bırakmıştır. Bu; ayrıca devleti, ceza gücüne yatırım yapmaya davet etmiş ve böylece kurumların ve tekniklerin güç ve meşruiyet kazanmasını sağlamıştır. Burada ‘sınırlayıcı işlev’ ve ‘etkinleştirme işlevi’ uzlaştırılır ve birbirine karışır.


İnsan Hakları Hukukunun Ötesinde


Görünüşe göre işkence yasağının ceza hukukundaki ‘etkinleştirme işlevi’ bir zorunluluk iken (işkence her zaman cezalandırılmalıdır), ‘sınırlayıcı işlev’ mutlak değildir (oluşturduğu zararlara rağmen, devletin ceza gücü prima facie gerekli bir sosyal fayda olarak kalır). Bu niteliğin, hukuki işkence kavramından ve bunun bir insan hakları ihlali olarak anlaşılmasına ilişkin temel anlayıştan kaynaklandığını kabul etmek önemlidir. Örneğin İşkence Sözleşmesi’nin 1. maddesi, cezai yaptırımların ‘hukuki’ uygulanışından kaynaklanan acı veya ıstırabı açıkça sözleşme kapsamının dışında tutmaktadır, ancak tüm cezai süreç insan hakları standartlarına uygun olsa bile, uygulamada ciddi fiziksel ve zihinsel acıya sebep olabilir.[1] Ayrıca, insan hakları hukuku ihlali olan işkencenin doğasında; bir fail ve çare talep eden bir mağdur vardır. Hukuki süreç, sorumlu tutulacak veya tazminat verilecek bireyleri ve grupları belirlememizi sağlar, ancak ilk etapta işkenceye neden olan sosyal, ekonomik ve politik görünümü içermeyebilir.


İnsan hakları, uzun zamandır; cezai genişlemeyi teşvik etmekte ve meşrulaştırmada önemli bir role sahiptir. Bu rol, devletin cezalandırma yetkisine kısıtlamalar getirme girişimleriyle birlikte var olur ancak nihayetinde onlara üstün gelir. İnsan hakları, genel olarak anlaşıldığı gibi sosyal fenomenlerle ilişki kurmak için ahlaki ve yasal bir araçtır. Nihai amaçları, ilan edilen evrensel değerleri tehdit eden yanlışları önlemek ve düzeltmektir. İnsan haklarının temelindeki değerler evrensel ve tartışılmaz (ahlaki bir gerçek) olarak kabul edildiğinden bunların ihlali, onları yeniden doğrulamak, suçun ciddiyetini bildirmek ve yanlışı caydırmak için ceza hukukunun müdahalesini gerektirir. Örnek insan hakları ilkesi olarak işkence yasağı, yaptırım yöntemleri olmaksızın ‘teorik ve yanıltıcı’ görünmektedir; yalnızca ceza hukukunun kullanılmasıyla ‘pratik ve etkili’ hale getirilebilir (AİHM, Gäfgen v Almanya, § 123).  Foucault’ya atıfla, insan haklarının zayıflatılmış bir şiddetle cezalandırdığını söyleyebiliriz; ancak daha yüce bir ideal adına cezalandırarak bunu [yerele göre] daha evrensellik ve gereklilikle yapar.


İnsan hakları hukukunun ihlali olarak işkence, uygulamayı önleme ve sona erdirmeye yönelik mutlak görevi baltalamadan cezai sorumluluğu kısıtlayamayacağımızı düşündürüyor. Yine de işkenceye politik bir kategori olarak yaklaşırsak, aynı şeyden söz edemeyiz. ‘Sınırlama işlevi’, ‘etkinleştirme işlevi’ne üstün gelebilir. Başka bir deyişle ceza hukuku, işkenceye neden olmayan bir topluma ulaşmak için araç değil, engel olarak görülebilir. Devletin cezalandırma gücünü, hapishane karşıtları gibi en çok eleştirenlerin; hapishanenin şiddetini ve acısını anlatmak için uzun süredir işkence dilini kullanmaları tesadüf değil. Hukuki işkence kavramının, temel bir insan hakları ihlali olduğuna ilişkin bağlamdan öteye geçip ceza kanununu onaylamayı reddederek her koşulda işkencenin kınanmasına yer bulabiliriz. İşkence savunucuları, işkencenin tanımını ve kapsamını daraltarak işkence kovuşturmasına karşı çıkıyorlar. Örneğin İngiliz hükümeti, deniz aşırı görevlendirilen askerlere yönelik kovuşturmaların sınırlandırılmasını istiyor çünkü onların uyguladığı şiddetin işkence olarak nitelendirilmesi gerektiğine inanmıyor. Agamben’in ifadeleriyle: İngiliz hükümeti, istisnai bir biçimde insan yaşamına işkence etmeden insanlık dışı şiddet uygulama yeteneğini göstererek egemenliğini ilan etmeye çalışır. İşkence ve hapsedilme karşıtı bir bakış açısı tam tersini yapacaktır. İşkenceye karşı korumayı, devletin ve devlet dışı şiddetin daha geniş biçimlerinden kaynaklanan acıları içerecek şekilde genişletecektir. Bu bakış açısı, denizaşırı personelin cezai sorumluluğunun kendi başına mağdurların gördüğü işkenceyi tazmin etmediğini, denizaşırı operasyonlarda görülen olağan şiddet türlerini ve İngiliz askerlerinin yurtdışında konuşlandırılmasını meşrulaştırdığını ve en azından müebbet hapis cezası pratiğinin de işkenceden çok farklı olmadığını vurgulamaktadır.[2] Cezai sorumluluk, sorunu bireysel askerin eylemlerinde belirleyerek, askeri şiddetin sistemik doğasını da dokunulmamış bir biçimde bırakır.  Elaine Scarry, savaşın işkenceyle bazı benzerlikleri olduğunu yazıyor: Her ikisi de failin soyut gücünün elle tutulur işaretleri haline gelen acı çeken bedenleri yaralamakla ilgilidir. Hapishane karşıtı bir bakış açısı bize, bir kez etkinleştirildiğinde ceza adalet sisteminin muhtemelen ırkçı önyargılarını göstereceğini hatırlatıyor. Birleşik Krallık’ta şimdiye kadar meydana gelen işkence suçuna ilişkin üç kovuşturmanın üçünün de İngiliz ve beyaz olmayan sanıklara karşı yürütülmüş olması tesadüf değildir (bkz. R v Reeves Taylor § 62).


Sonuç


Denizaşırı Operasyon Yasa Tasarısı çirkin bir politik çabadır ve Tasarı’ya karşı çıkılmalıdır. Yine de onu sakıncalı kılan ve işkence yasağını sarsan, kovuşturmaya karşı karinenin kendisi değildir. Herhangi bir ceza kanununa başvurmadan işkenceyi sona erdirmenin mutlak bir görev olduğunu ileri sürmek mümkün olmalıdır. Tasarının altını çizdiği ideoloji – İngiliz askerlerinin ne yaparsa yapsın, şiddetlerinin işkence olarak görülemeyeceği varsayımı – aslında işkence için bir özür işlevi görüyor.


Orijinal metin "Beyond Criminalisation: Torture as a Political Category" başlığıyla 1 Mart 2021 tarihinde Critical Legal Thinking sitesinde yayımlanmıştır, orijinal metne bağlantı üzerinden erişmeniz mümkündür.


[1] Bir cezai yaptırım, insan hakları standartlarına uygun değilse genellikle hukuka aykırı olarak kabul edilir. Bkz, örneğin: ECtHt, Tyrer-Birleşik Krallık.

[2] 1988 tarihli Ceza Adalet Yasası’nın 134(6) maddesine göre, işkence suçu azami müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.