Forstater Davası: Hukuk Cinsiyet ve Toplumsal Cinsiyeti Nasıl Ele Almalı?

Flora Renz

Çev.: Büşra Uyar

Forstater v. CGD Europe ve diğerleri [2021] davasında İş Hukuku Temyiz Mahkemesi (Employment Appeal Tribunal – EAT) tarafından verilen son karar İngiltere’deki gazetelerin birçoğunda hemen manşet oldu. Telegraph bunu “toksik trans tartışmalarına biraz anlam katmak” diye yorumladı, Times “kararın, bir görüşü desteklemenin işten atılmaya yol açabilecek bir suç olmadığını gösterdiğini” söyledi, Independent bu davayı “transseksüel tweetler” hakkında bir dava olarak nitelendirdi. Bu manşetler dizisi, söz konusu davanın İngiltere ve Galler’deki eşitlik yasasının görece teknik bir boyutuna, bir başka deyişle bir görüşün 2010 Eşitlik Yasası’nın 10. maddesi kapsamında korunan bir inanç olarak sınıflandırmasına yönelik kriterlerin ne olduğu konusuna ilişkin oldukça dar bir karar olduğu düşünüldüğünde şaşırtıcı görünebilir. Ancak Forstater v. CGD, son birkaç yıldır Britanya mahkemelerinde cinsiyet ve toplumsal cinsiyetin hukuki anlamları hakkındaki süregelen tartışmaların yalnızca son örneğidir.

Maya Forstater, CGD Europe tarafından 2018’in sonuna kadar sözleşmeli olarak çalıştırılmış bir vergi uzmanıdır. Forstater, cinsiyet eleştirel görüşleri, özellikle de bir kişinin cinsiyetini değiştiremeyeceğini belirtmesi nedeniyle, kendisiyle yapılan iş sözleşmesi yenilenmediği için ayrımcılığa uğradığını iddia ederek CGD Europe aleyhine İş Mahkemesi’nde dava açtı. İş Mahkemesi, Forstater’ın cinsiyet eleştirel görüşlerinin, “demokratik bir toplumun gereklerine uygun olmadığı”nı öne sürerek Eşitlik Yasası’nın kapsamı dışında kaldığı gerekçesiyle aleyhine karar verdi.[1] Forstater, ilk derece mahkemesinin hukuk tarafından korunan felsefi inançların neler olduğu konusundaki kuralları uygularken hata yaptığı gerekçesiyle, kararı temyize taşıdı. Temyiz Mahkemesi, temyiz başvurusunu kabul ederken ilk derece mahkemesinin inançların nasıl ifade edildiğine veya “ortaya çıktığına” odaklanmakta hata yaptığına ve bunun bir inancın korunup korunmadığını belirlemede yalnızca küçük bir rol oynaması gerektiğine hükmetti. Bu nedenle Temyiz Mahkemesi, cinsiyet eleştirel inançların Eşitlik Yasası tarafından korunduğunu savundu ve yalnızca totaliterlik gibi en uç inanç türlerinin Eşitlik Yasası kapsamında değerlendirilmemesi gerektiğini ifade etti.[2] Temyiz Mahkemesi, bir inancın doğası ve bu inancı açığa vurmakla ilgili herhangi bir eylemi birbirinden ayırarak inançları da oldukça spesifik bir şekilde tanımlar. Bu bağlamda, bu noktada yasal olarak tanınan inançlar, eşitlik hukukunda – ki bu hukuk, inancı büyük ölçüde diğerlerini nadiren etkileyen özel, kişisel bir mesele olarak anlayan yarı-protestan bir modeli takip etme eğilimindedir – dine yönelik sıklıkla benimsenen yaklaşımla paralel görünmektedir. Cinsiyet eleştirel görüşlerde olduğu gibi, özellikle de başka bir gruba doğrudan muhalefet eden inançlar söz konusu olduğunda, bir inanca o inancı açığa vurmadan sahip olmanın pratikte mümkün olup olmadığı halen belirsizdir.

O halde bu kararla ilgili en çarpıcı olan şey, kesin karar verme yetkisine sahip olan Temyiz Mahkemesi’nin anında ve açık bir şekilde, bu kararın trans bireylere karşı yanlış cinsiyet atamaya veya başka bir şekilde ayrımcılık yapmaya izin vermediğini belirtme ihtiyacı hissetmesiydi. Karar, neyi kastetmediğini vurgulamak için birkaç kez kalın harflerle “değildir” kelimesini tekrarladı. Kararına daha fazla bağlam sağlamak için Temyiz Mahkemesi karara, trans kişilerin, özerkliklerine ve “benlik duygularına” yönelik saldırılarla sık sık karşılaştıklarını belirterek giriş yaptı.[3] Bu girişin ardından bu kararın yalnızca cinsiyet eleştirel görüşlerin inanç olarak koruma altına alındığına; bunların pratikte tezahürlerinin tamamen farklı bir konu olduğuna ve eğer trans bireylere kasıtlı olarak yanlış cinsiyet ataması yapılıyorsa bu atamanın ayrımcılık ve tacize varma ihtimalinin yüksek olduğuna yönelik tekrar tekrar referanslarda bulunuldu.

Hukuki bir olayın kapsamına ilişkin böyle bir kesinlik kural olarak kabul görse de aynı zamanda oldukça sıra dışıdır. Temyiz Mahkemesi tarafından yapılan açıklamaların büyük bir kısmı, özellikle bu konuda, insanların yargısal karar verme süreçlerine dahil olma olasılıklarının daha yüksek olduğu ve belli yasal ilkeler hakkında birçok tartışma ve yanlış anlaşılmalar varken bu ilkelere ilişkin mevcut davalar ve mevzuat konusunda halihazırda birçok spekülasyon olduğu konusunda kayda değer bir endişeyi yansıtıyor gibi görünüyor. Bu konuyla ilgili davaların sayısı göz önüne alındığında, böyle bir endişe muhtemelen yersiz değildir. Forstater kararından sadece birkaç hafta önce, Yüksek Mahkeme’den Eşitlik ve İnsan Hakları Komisyonu’nun (Equality and Human Rights Council - EHRC) trans kadınların tek cinsiyetli alanlara dahil edilip edilmeyeceğine ilişkin kılavuzunun yasal olup olmadığına karar vermesi istendi. Dava, Eşitlik ve İnsan Hakları Komisyonu’nun genel olarak trans kadınların, meşru bir neden olmadıkça yalnızca-kadınlara-açık alanlara dahil edilmesi gerektiğini belirten rehberine itiraz etmeyi amaçlıyordu. Yüksek Mahkeme, başvuran Ann Sinnott’un trans kadınların her zaman yasal olarak erkek olduğunu ve bu nedenle kural olarak kadınların açık alanlardan dışlanması gerektiğini iddia etmeyi planladığı bu davayı nihayetinde reddetti. Benzer şekilde 2020 yılında trans öğrencilerin kaynaştırılmasını savunan Oxfordshire Konseyi’nin okul rehberi hakkında yargı denetimi gerçekleştirmesine izin verildi. Yargı denetimi devam etmemesine rağmen, rehber Konsey tarafından geri çekildi. Aynı zamanlarda, Taylor v. Jaguar Land Rover davasında İş Mahkemesinden genderfluid ve non-binary bireylerin Eşitlik Yasası’nın cinsiyet değiştirme tanımı kapsamında olup olmadığını belirlemesi istendi ve Mahkeme buna olumlu yanıt verdi.[4] Dava, cinsiyet kimliği nedeniyle ayrımcılığa maruz kaldığını iddia eden genderfluid bir çalışanla ilgiliydi. Mahkeme de bu değerlendirmeyi kabul etti.

Bu davalar dizisi, birbiriyle örtüşen iki dinamik tarafından destekleniyor gibi görünmektedir: Bir yandan transların ve özellikle de trans kadınların haklarına ve kaynaştırılmasına yönelik ortak bir direniş çabası olduğu görünmektedir. Bu, Forstater v. CGD davasında da olduğu gibi, cinsiyet eleştirel türden bazı inançlara yapılan referanslarla, yani cinsiyetin kromozomlarla belirlendiği ve kromozomlar değişemeyeceği için bir insanın cinsiyetinin de değişmesinin mümkün olmadığına yapılan referanslarla gerekçelendirilmektedir. Dahası, cinsiyet eleştirel görüşlerin savunucuları doğum belgelerinde birinin cinsiyetinin değiştirilmesine yönelik yasal sürecin, yani cinsiyet ve toplumsal cinsiyetin yasal değişiminin, “sadece” hukuki bir kurgudan ibaret olduğunu ve göz ardı edilmesi veya kaldırılması gerektiğini savunmaktadır. Diğer yandan, “cinsiyet” ve “toplumsal cinsiyet” gibi terimlerin yasal anlamı ve her terimin neleri içermesi ve neleri içermemesi gerektiği hususunun daha kesin olarak belirlenebilmesi için bir talep ortaya çıkmaktadır. Bir konu hakkında yasal kesinlik talebi olağandışı olmasa da farklı taraflarca tek bir tanımsal konu hakkında bu kadar çok davanın açıldığını görmek çok yaygın değildir. Bu örnekte, nüfusun kendilerini gerçekten trans veya non-binary olarak tanımlayacak küçük bir oranı göz önüne alındığında bu durum daha da geçerli hale gelmektedir.

Bununla birlikte, hükümetin “Eşitlik Yasasının Uygulanması” hakkındaki raporuna karşı ileri sürülen bir görüşte de belirtildiği gibi, bu sorundan doğrudan etkilenen az sayıda insan, bu konudaki duyguların yoğunluğu ile ilişkili görünmemektedir: “Daha önce tek bir cinsiyete özgülenen hükümler, tek bir toplumsal cinsiyete özgülendiğinde, birden fazla cinsiyet için geçerli hale geliyor ve ben ve benim gibi çok sayıda kadın için güvensizleşiyor”. Bununla birlikte diğer bir görüş, trans kadınların özellikle ev içi ve cinsel şiddet desteği bağlamında, yalnızca-kadınlara-açık alanlara alınmasını “hakların erozyonu” olarak değerlendirmektedir. Bu tartışmalarda, trans kadınları dışlayan tek cinsiyetli alanlara erişim, sıklıkla risk altındaki bir hak, mevcut eşitlik yasasına dayanmayan bir iddia olarak ele alınmaktadır. Ayrıca, Eşitlik Yasası’na göre, transları dışlayan tek cinsiyetli mekânların kurulmasına izin verilmektedir. Ancak Eşitlik Yasası, bireylere istihdam veya hizmet sunumu bağlamında bu tür alanların varlığını talep etme hakkı vermemektedir. Dahası, okullar ve kadın sığınakları da dahil olmak üzere birçok tek cinsiyetli alan aslında trans ve non-binary bireyleri zaten içermektedir.

Taylor v. Jaguar Land Rover hariç, cinsiyet ve toplumsal cinsiyete ilişkin son davalar bazı hukuki kategorilerin tasfiye edilmesini veya daraltılmasını talep ediyor gibi görünmektedir. Cinsiyet eleştirel görüşün savunucuları, “cinsiyet”in sadece kromozomlar çerçevesinde tanımlanması ve bunun her zaman “toplumsal cinsiyet”e galip gelmesi (ve bu görüşe sahip olmanın yasal olarak korunması) gerektiğini talep ederek, “cinsiyet” kavramının hukuk nezdindeki halihazırda kesinlikten uzak olan tanımını kavramını sağlamlaştırmaya çalışmaktadırlar. Trans tanımayla ilgili Corbett v. Corbett [1971] gibi daha eski davalar cinsiyeti gerçekten de kromozomlar aracılığıyla tanımlamış olsa da (ki yalnızca kromozomlarla tanımlanmamıştır), Eşitlik Yasası da dahil olmak üzere çağdaş hukuk, cinsiyeti neyin oluşturduğu konusunda genellikle daha belirsizdir. Eşitlik Yasası cinsiyete dayalı ayrımcılığı (sex-based discrimination) kapsamasına rağmen, bu ayrımcılık yasağının tanımı, totolojik olarak “erkek ya da kadın” arasındaki ayrımcılık anlamına gelmektedir. Uygulamada, bu hükmün kapsamına giren davalar, biyolojik özelliklere değil, toplumda erkek veya kadın olarak algılananlara yüklenen toplumsal cinsiyet temelli normlara, değerlere ve kalıp yargılara odaklandıkları için toplumsal cinsiyet temelli ayrımcılık (gender-based discrimination) olarak daha doğru bir şekilde tanımlanabilir. Cinsiyeti yasal olarak değiştirmeye izin veren yasa olan 2004 Cinsiyet Tanıma Yasası, benzer şekilde, örneğin “eğer sonradan kazanılan cinsiyet erkek cinsiyet ise, kişinin cinsiyeti erkek olur” şeklindeki net tanımları ortadan kaldırır.

Hukukun “cinsiyet”i kromozomlara dayalı ve “toplumsal cinsiyet”e göre daha üstün bir kategori olarak tanımlamasını talep etmek, koruma altındaki bir kategorinin bir üyesini içeriyorsa nihayetinde bunu ayrımcılık olarak tanımlayan ayrımcılıkla mücadele hukukunun mevcut odağını daraltıyor gibi görünmektedir. Bunun, aynı zamanda 2004 Cinsiyet Tanıma Yasası’yla da çatışması muhtemeldir. Bunun ötesinde, böyle bir tanım feministler ve diğerleri tarafından eşitsizliğin biyolojik olarak belirlenmekten ziyade sosyal ve kültürel değerler meselesi olduğu konusundaki argümanlarının reddini de içerir. Benzer şekilde, toplumsal cinsiyet normlarını tamamen reddetme ve cinsiyetsiz (agender) olarak yaşama olasılığı da dahil olmak üzere, toplumsal cinsiyeti farklı şekilde tasavvur etmenin önemini de siler. Bu, toplumsal cinsiyetin tamamen zararsız olduğunu veya bunun toplumsal bir süreçten ziyade kişisel bir kimlik problemi olarak ele alınması gerektiğini iddia etmek anlamına gelmemektedir. Bununla birlikte, cinsiyetin hukuk tarafından biyolojik olarak belirlenmiş bir anlayış çerçevesinde ele alınmasını önceleyen mevcut çabalar, cinsiyetin beyana dayalı olarak belirlenmesine doğru artan eğilim ile hukukta ve kamusal alanda cinsiyet ve toplumsal cinsiyet arasındaki bağlantıyı azaltma çabalarının ters teptiğini gösteriyor. Bu hususta tüm taraflar, Forstater davasında, karar temyizden kendisine geri dönen ilk derece Mahkemesinin ne karar vereceğini görmek için büyük bir ilgiyle bekliyor olacak. Mahkeme cinsiyet eleştirel görüşler ile toplumsal cinsiyet azınlıklarının korunması arasında tatmin edici bir denge bulabilecek mi? Devam edecek…

Orijinal Metin “The Forstater Case: How should law deal with sex and gender?” başlığıyla 8 Haziran 2021 tarihinde Critical Legal Thinking sitesinde yayımlanmıştır, orijinal metne bağlantı üzerinden erişmeniz mümkündür.

[1] Forstater v CGD Europe [2019] Employment Tribunal Case Number: 2200909/2019. Karara buradan ulaşılabilir.

[2]Forstater v CGD Europe, 38.

[3]Forstater v CGD Europe, 3.

[4]Ms R Taylor v Jaguar Land Rover Ltd: 1304471/2018. Karara buradan ulaşılabilir.