Covid-19 Pandemisinde Patent Sermayesi: Fikri Mülkiyet Hukukunun Eleştirisi

Hyo Yoon Kang

Çev.: Furkan Yılmaz


Fikri mülkiyet haklarına ilişkin güncel ihtilaf, mevcut Covid-19 aşı kıtlığında fikri mülkiyetin rolüne odaklanmıştır. Ancak mevcut durum, istisnai bir hukuki olayın tezahürü şeklinde anlaşılmamalıdır. Aksine, fikri mülkiyete dayalı bilgi kapitalizmi için hukuki ulusötesi yapıyı oluşturan 1995 TRIPS Antlaşmasından bu yana son yirmi beş yıldır yürürlükte bulunan hukuki normalin bir yansımasıdır.


Patent hakları, sahiplerine – çoğunlukla da çok uluslu şirketlere – tekel gücü verir. Bu ulusötesi tekel haklarının yol açtığı sorunlar iyi bilinmektedir: özellikle tıbbi buluşlara ilişkin patentler, ilaç şirketlerine ve dahası gözden kaçan biyoteknoloji şirketlerine fahiş fiyatlar talep etme, özel lisans sözleşmeleriyle arzı sınırlama, paralel ithalatı yasaklama ve patent tekelinin süre bakımından sınırlandırılmış yirmi yılını, patentin elde edildiği ilk buluşta sadece küçük değişiklikler gerektiren “yenilenme” yoluyla uzatmayı sağlar.


Mevcut pandemi durumunun özgün bir yönü varsa, o da Covid-19 pandemisinin sadece Afrikalıları, Asyalıları ve Güney Amerikalıları vurmamasıdır. Müreffeh ülke toplumları, diğerlerini hayır kurumlarının insafına kalmış pandemik özneler olarak görmeye alışmış olabilir. Bununla birlikte, mevcut pandemide, Kanada ve Avrupa Birliği üye devletlerinin gösterdiği gibi, müreffeh ülkeler dahi pek de kolay çıkar yol bulamamaktadır. Kanada, nüfusunun altı katı kadar doz, aşı sipariş etmesine rağmen, aşının yaygınlaşması yavaş ilerlemektedir. Aşı üretiminin genel ölçeği, bir İleri Piyasa Taahhüdü yoluyla büyük siparişler vererek düşük gelirli ülkeleri geride bırakmışsalar da, müreffeh ülkelere vaat edilen arzı sağlamak için hâlen yeterli değildir. Birleşik Krallık ile Avrupa Birliği arasındaki kaygı verici aşı milliyetçiliğine tanık olduğumuz yetmezmiş gibi, şimdi de yüksek gelirli ülkeler birbirleriyle savaşmaktadır.


Aşı milliyetçiliği, daha adil bir dağıtım için önerilen çözümlere rağmen, İleri Piyasa Taahhütlerinde ulusal hükümetlerin birbirlerinden daha yüksek teklif verdikleri olgusunu; vergi mükelleflerinin büyük miktarda parasını aşı araştırmalarına, ulusal kurum ve kuruluşlarının gelişimlerine enjekte ederek bir hediye yükümlülüğü ilişkisi yaratmasını (ör. Oxford / AstraZeneca); ve kendi nüfuslarının aşılamasını diğerlerine göre önceliklendirmek amacıyla aşı ihracatına kısıtlamalar getirmesini ifade eder. Aynı zamanda, aşılama önceliği ve bakım görevinin sınırlarını ulusal yargı yetkisinin belirlediği ve öncelikli aşılanması gereken gruplara ilişkin DSÖ’nün koyduğu gibi uluslararası yönergelerin göz ardı edildiği bir anlayışı zorunlu kılar. Aşı milliyetçiliği, İsrail örneğinde olduğu gibi, bir yargı alanındaki insan grupları arasında ve potansiyel olarak, aşı pasaportu fikriyle oyalanan Danimarka ve Yunanistan gibi diğer ülkelerde de ayrımcılığa yol açabilir. Riskin sosyal ve ırksallaştırılmış mahiyetini göz ardı eden hukuki-egemen ulus devletlerin gücünü ortaya koyarken bireyleri kendi risk hesaplamalarına bırakan biyopolitik yönetişimi birleştirir. Covid-19 pandemisi bağlamında, aşı milliyetçiliği, hukuk dışı bilgileri ve iktidarlarını göz ardı eden hukuki-egemen yönetim anlayışlarına başvurmak yerine, Luhmann’ın sosyal risk teorisinin ve Desrosières’in istatistik tarihinin tanecikliliğiyle daha iyi düşünülebilir. Bir aşı milliyetçiliği analizi, fikri mülkiyet yoluyla bilginin uluslararası sermayeleşme tarihini de hesaba katmalıdır.


Eleştirel fikri mülkiyet hukuku çalışmaları perspektifinden bakıldığında, aşı milliyetçiliği, 1995 TRIPS Antlaşmasında ABD ve AB gibi fikri mülkiyet sahibi ülkeler lehine yapısal olarak yerleştirilmiş bir ekonomik milliyetçilik olgusudur. Susan Sell, Private Power, Public Law’da (2003) TRIPS Antlaşmasına giden sürecin ve ortaya çıkan sonucun Bristol-Myers, CBS, DuPont, General Electric, General Motors, Hewlett Packard, IBM, Johnson & Johnson, Merck, Monsanto ve Pfizer’dan oluşan ABD merkezli Uluslararası Mülkiyet Komitesi tarafından ele geçirilişini ayrıntılı şekilde açıklamaktadır. Bu komite, ticaret müzakerelerinde olağanüstü bir etkiye sahipti ve nihayetinde, özel şirket hedeflerini her DTÖ üye devletinde uygulanan ve dayatılan tekdüze bir küresel hukuka dönüştürmeyi başardı. TRIPS Plus ayrıca, farmasötik klinik verilerinin zaptını ulusötesi olarak geliştirilmiş bir patent hakkına koymaya çalıştı. Halkların Aşı ittifakının talebi “‘Normale dönmek’ yok” ise de, küresel fikri mülkiyet sistemi salgın zamanlarda bile “normalde” olduğu gibi devam etmekte ve işlemektedir. Dünya çapındaki en büyük patent ofislerinden ikisi, ABD Patent ve Ticari Marka Ofisi ve Avrupa Patent Ofisi, Covid-19 ile ilgili patent başvurularının hızlandırılmış incelemesini sundu. Yine de bu uygulamaların içeriğini kamuoyuyla paylaşmadılar.


İlaç fikri mülkiyetine sahip ülkelerin (ABD, AB, BK, İsviçre) çoğunluğunun aşı tedariği konusunda kendi aralarındaki çekişmelerine rağmen birleşik bir cephe oluşturdukları tek an, DTÖ’de ulusal ilaç şirketlerini destekleyen küresel fikri mülkiyet rejimini savundukları andır. Bu ülkeler, Güney Afrika ve Hindistan tarafından Ekim 2020’de başlatılan TRIPS’ten feragat teklifine karşı çıkmaya devam etmektedir. Bu konumsallıklar yeni olmamakla birlikte, “işi her zamanki gibi” yürütme girişimleri, ulusötesi patent rejimini yasallaştıran kurumsal hukuki altyapı aracılığıyla buluşların eşitsiz dağıtım ve sermayeye katılma süreçlerini netleştirir ve keskin bir vizyon haline getirir. Fikri mülkiyet sermayesi bakımından zengin ülkeler ile fikri mülkiyet “kiralayan” ülkeler arasındaki ayrım, basitçe ifade edilecek olursa, hangi ülkelerin TRIPS feragat teklifinden yana veya ona karşı durduğunu gösteren haritada en açık ve gözle görülür biçimde temsil edilmektedir.


Geçtiğimiz haftalarda sosyal medyada Bill Gates figürünün ve Gates Vakfı aracılığıyla “küresel” sağlık meselelerindeki aşırı gücünün fikri mülkiyet hukukuna dayalı kapitalizmin statükosunu korumayı amaçlayan çokuluslu şirket çıkarlarının rolünü nasıl yakaladığını ve sorunsallaştırdığını gözlemledim. Baskın bir hayırsever-kapitalist aktör tarafından kamu yararının ele geçirilmesi büyük ölçüde sorunluysa da, kişi odaklı eleştiri, hükümetlerin, üniversitelerin ve özel şirketlerin anlaşmasıyla ortaya konan özel çıkarlarla kamu çıkarları arasındaki uluslararası kurumsal dengesizlikleri göz ardı etmemelidir. Ishupal Kang, fikri mülkiyet yanlısı COVAX şemasına da yansıyan Davos tarzı Dünya Ekonomik Forumu (DEF) küresel sağlık yönetişiminin sorunlu mahiyeti hakkında yazmıştır. COVAX genellikle basın tarafından “adil” dağıtım mekanizması olarak tasvir edilir; ancak COVAX, her ikisi de Davos'taki DEF’te başlatılan ve Gates Vakfı’ndan önemli fon ve danışmanlık sağlayan CEPI (Epidemik Hazırlık Koalisyonu) ve GAVI (Aşı İttifakı) tarafından yönetilmektedir. Küresel sağlık alanındaki Patnaik ve Rizvi gibi yorumcular, COVAX’ın sorunlu yönetişimine, politik ve hukuki hesap verebilirliğin eksikliğine işaret etmiştir. Bilgiye erişim hareketinin ana figürlerinden biri olan James Love, Covid-19 aşı üretimi için Oxford Üniversitesi tarafından Astra Zeneca’ya verilen münhasırlık sözleşmesinde Gates’in rolü üzerine basın raporlarının bir listesini derlemiştir. Gates’in, Oxford’a “ekip oluşturacak” şirketlerin bir listesini vermedeki rolü hakkındaki tartışma, Oxford Üniversitesi’nden Prof. Sarah Gilbert ve onların yan kuruluşu Vaccitech’in önderlik ettiği, aşının geliştirilmesinin arkasındaki bilim insanlarının başlangıçta üniversite patentlerini lisansa açmak istedikleri düşünüldüğünde anlaşılabilir. Ancak başlı başına patentlere karşı değillerdi.


Kamunun, aşı üretiminin yaygınlaşmasında gecikmelere neyin yol açtığına dair ilgisi hoş karşılan bir husustur. Yine de Gates’in kişiliğine odaklanmak, potansiyel gelir kaynağı diye adenovirüs vektör teknolojisinde hâlihazırda “fikri mülkiyet”e sahip Oxford’un rolünü ve daha genel olarak, bilim insanlarının fikri mülkiyete dayalı kapitalizmde kilit aktörler yani bilim insanı-girişimciler şeklinde rol aldığı üniversite biliminin artan özel/kamusal mahiyetini perdeler veya karman çorman eder. Ayrıca, aşı üretimindeki görece deneyim eksikliğine rağmen, sunabileceğinden fazlasını vaat eden AstraZeneca’nın münhasırlık konusundaki ısrarını önemsiz gibi gösterir. Üstelik, Birleşik Krallık hükümetinin 1 milyar sterlinin üzerindeki kendi kamu sübvansiyonuna rağmen AstraZeneca’nın taleplerine uyma konusundaki istekliliği üzerindeki odağı da dağıtır. Birleşik Krallık hükümetinin özelleştirme yanlısı tutumu ve hareket tarzı, devletin bir girişim kapitalistinin gayri resmi “numarayı çevir ve sohbet et” sosyallik ağının sağlayıcısı ve kullanıcısı olarak hareket etmesiyle ilgili olan ve “aşı çarı” Kate Bingham’ı “politika”dan uzaklaştırıldığına inanılan çevik bir operatör olarak tasvir eden hikâyesinde canlı bir şekilde betimlenmiştir.


Karmaşık kamu aşı sübvansiyonu meselesi, ardından gelen dağıtım ve özel fikri mülkiyet hakkı, bir hükümetin halklara karşı görevi ve bu halkların kimi içerip kimi dışladığı gibi temel bir soruyu gündeme getirir. Modern fikri mülkiyet hukuku, aynı zamanda kamu yararına da hizmet etmesi beklenen bir tekelin bireysel ödül retoriğiyle meşrulaştırılmıştır. Fikri mülkiyet haklarının, özellikle patent haklarının ulusötesi mahiyeti ışığında, kamu kavramı artık ulusal değil, küreseldir. Kamusal amacı yerine getirilmediği takdirde, patent hukukunun tekel yetkisi bahşedişinin kısıtlanmamasında mantıksal bir neden yoktur. Bu, acil durum kullanımı namına ulusal zorunlu lisans düzenlemeleri yoluyla gerçekleşebilir; ancak aynı zamanda Covid-19 ile ilgili teknik bilgi ve buluşlara ilişkin genel bir TRIPS feragatnamesi yoluyla daha pragmatik ve sistematik şekilde de olabilir. Böylece fikri mülkiyet hukuku anlatısındaki “kamu” ifadesini “küresel halk” şeklinde açıkça yeniden kavrayacaktır.


Kosta Rika tarafından Mart 2020'de başlatılan C-TAP [Covid-19 Teknoloji Erişim Havuzu] girişimi, örneğin konuya ilişkin mevcut patentleri bir araya getirilmesiyle meydana getirilen bilgi, fikri mülkiyet ve verilerin paylaşılabileceği bir mekanizma olacaktır. C-TAP, fikri mülkiyet haklarına patentlerin iptali anlamında karşı çıkmaz; ancak Covid-19 ile ilgili teknolojiler için açık lisanslar önerir. Standart ilaç endüstrisinin yanıtı, mevcut aşı ürününde yer alan teknolojilerin yeni (adenovirüs ve mRNA teknolojileri) olduğu ve bunları kopyalamak için patent “reçete”sinden daha fazlasını gerektirdiğidir. Bu yanlış değilse bile, farklı aşıların üretiminde gerek duyulan fiziksel malzemeler göz önünde bulundurulduğunda zayıf bir argümandır çünkü AZ/Ox aşısının lisans sahiplerinin başarıyla kanıtladığı gibi teknoloji transfer ve lisansları zaten başarılı olmuştur. Böylece aynı üretim kapasitesi birden fazla yerde ve tesiste yeniden inşa edilebilir. Ve üretim, bir gecede başlayamasa da (Pfizer/BioNTech’in Sanofi’yle yaptığı Ocak mutabakatı örneğinde beş ay), ilaç şirketlerinin kaçınmak isteyebilecekleri bir varsayım ve anlatı olan arzı zapt etmekle ilgilenmediği sürece mümkün olan en kısa sürede yapılabilir ve yapılması da gerekir.


Mevcut durumda “fikri mülkiyet” paylaşımı, patent başvurularının ilanından daha fazlasını gerektirir çünkü patent belgeleri genellikle eksik “tarifler”dir. Söz konusu paylaşım, şu andaki ve gelecekteki pandemiler için üretim kapasitesi oluşturmak adına maddi ve manevi bilgi paylaşımını içerecektir. Bahsi geçen, – Covid-19’a ilişkin patent haklarına dair endişelerin şu anki kristalizasyonundan daha fazlasıdır – artık ulusal ya da uluslararası olmayan, bunun yerine bilgi ürünlerinin sermayeleştirilmesine izin veren ulusötesi bir hukuki yapı üzerine inşa edilen milliyetçi entelektüel kapitalizme karşı bir savaştır. Mevcut TRIPS gruplaşmasında, fikri mülkiyet hukuku, küresel bilgi altyapısı aracılığıyla icatların (mali ve diğer türlerde) temellüküne ve patentin hukuki formuna olanak sağlamıştır. Şirketler arası anlaşmalar yoluyla bilgi birikimi ve teknoloji transferinin tarihsel açıdan düşük gelirli ülkelerde oynadığı önemli rolü düşünürsek (örneğin, Japon sömürgeciliğinin ve Soğuk Savaş vekâlet savaşının tahribatından sonra Güney Kore'nin sanayileşmesi), DTÖ’de fikri mülkiyet hakları hususundaki hâlihazırdaki mücadele, Covid-19 aşısı üretiminin ötesine geçen bir yüksek bilgi paylaşımını yansıtır. Hajoon Chang, küresel serbest ticaret tarihindeki “gelişimsel” eşitsizlikler üzerine yazmıştır. Şu anki finansal kapitalizm grubunda yer alan şirketler, bilgi birikimlerini paylaştıklarında bunun kendileri için ne sağlayacağını göz önünde bulundururlar (örneğin, Pfizer/BioNTech aşı bilgilerini gizli tutmayı seçmiştir; BioNTech, mRNA teknolojisinde önceki patentlere sahiptir). Hâlihazırda kurulu bir “dayanıklı iş” hattına sahip oldukları açık olduğundan, bilgi birikimini paylaşmanın onlar için hiçbir avantajı yoktur.


Hükümetler, mevcut pandemi süresince hangi halklara hizmet verdiklerini yeniden değerlendirmedikçe ve ulusal ilaç “şampiyonlarını” açık lisans ve azami bir kâr marjı tavanını zorunlu kılarak düzenlemedikçe, bu şirketler, tek başına Pfizer’ın öngörülen 2021 aşı gelirleri açısından 15 milyar dolar değerinde küresel bir pazara hâkim olma beklentisiyle yüz yüze geldiklerinde küresel kamuya hizmet etmek için pek az nedene sahiptir.  Pfizer, 2021 için Covid-19 aşısından vergi öncesi kâr marjının %20’sini beklemektedir. AstraZeneca, aşıyı “maliyet üzerinden” fiyatlandırma sözü vermesine rağmen, yaklaşık %20 marjın üzerinde bir katkı payı planlamaktadır. Bu marj endüstri için çok yüksek olmayabilir; ancak düşük gelirli ülkeler için aşının satın alınabilirliğinde önemli bir fark yaratır. Ayrıca aşı fiyatı, farklı üretim yerlerine ve tedarikçilere göre değişebilir. Örneğin Güney Afrika, Hindistan Serum Enstitüsü’nden AstraZeneca aşısı tedarik etmek için, Avrupa Birliği’nin ödediğinin 2,5 katını ödedi. Serum Enstitüsü’nün yaptığı kâr marjı belgelerini görmedim. Daha az varlıklı bir ülkenin zengin bir ülkeden daha yüksek bir bedel ödemesi adaletsizliği, Güney Afrika’nın aşı için deneme verileri sağlaması ve AstraZeneca aşısının yeni Covid-19 türünün düşük ila orta dereceli semptomlarında sınırlı etkililiğine dair ön bulgularının yayınlanmasının ardından aşı sunumunun durdurulması gerçeğiyle birleşmektedir.


Gündelik hayatlarımız açısından, bilgi paylaşımı ve üretim kapasitesinin artırılması uğruna verilen mevcut savaşta söz konusu olan, entelektüel ve endüstriyel sermayenin korunması ve daha fazla biriktirilmesi adına uzun süreli bir küresel pandemidir. Küresel fikri mülkiyet hukuku, ne ulusal ne de uluslararası kamuya hizmet eden aşı milliyetçiliğinin temelini oluşturur, onu mümkün kılar ve küresel kamu-özel dengesinin zaten eğri olan terazisini birkaç özel şirket ve “girişimci” üniversitenin çıkarları yönünde daha da kaydırır.


Orijinal metin “Patent Capital in the Covid-19 Pandemic: Critical Intellectual Property Law” başlığıyla 9 Şubat 2021 tarihinde Critical Legal Thinking sitesinde yayımlanmıştır, orijinal metne bağlantı üzerinden erişmeniz mümkündür.