AIHM’in “Avrupa Konsensüsü”nü (Kuirce) Sorgulama

Claerwen O'Hara

Çev.: Buğra Pakbeşe


Law & Critique dergisi ile işbirliğimizi sürdüren Claerwen O'Hara'nın son makalesinin tam metnine buradan ulaşabilirsiniz.


“Avrupa konsensüsü”, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Mahkeme) tarafından kullanılan yorumlayıcı bir yöntemdir. Genel olarak, Mahkeme’nin, Avrupa Konseyi Üye Devletlerinin çoğunluğunun yasalarının ve uygulamalarının karşılaştırmalı bir analizine dayanarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS)[1] belirli bir okumasını destekleyip desteklemeyeceğine ilişkin çıkarım yapma uygulamasını ifade eder. Dudgeon v. Birleşik Krallık (1981)[2] davasından bu yana Avrupa konsensüsü, Mahkeme’nin AİHS altında eşcinsel seks[3] hakkından eşcinsel ilişkilerin tanınması hakkına kadar lezbiyen, gey ve biseksüel (LGB) bireylerin haklarının tanımasında merkezi bir unsur olmuştur.[4] Akademisyenler ve LGB aktivistleri, hakların birikiminin Avrupa kuir topluluğuna nasıl fayda sağladığına işaret ederek bu kararları memnuniyetle karşılamıştır. Ancak bana kalırsa yeni LGB haklarının tanınma yöntemi daha fazla incelemeyi hak etmektedir. Özellikle, Mahkeme’nin cinsiyet meseleleri ile ilgili olarak bölgesel bir “konsensüs”ün var olup olmadığına ilişkin iddialarda bulunma pratiğinden hangi söylemsel ve performatif etkilerin çıktığını sorgulamalıyız.


Law and Critique dergisindeki yakın tarihli bir makalede, Avrupa konsensüsünün, Mahkeme'nin cinsellik haklarına ilişkin içtihadını kuir bir okuma yoluyla yaptığı çalışmaları araştırıyorum. Mahkeme'nin cinsellik hakları iddialarını ‘konsensüs’ fikri aracılığıyla karara bağlamasını sağlayarak, Mahkeme’nin Avrupa konsensüsünü kullanmasının, cinsel farklılık ifadelerini düzenleyen, silen ve birleştiren normatif söylemleri (yeniden) üretme ve güçlendirme işlevi gördüğünü iddia ediyorum. Sonuç olarak, Avrupa konsensüsünün, LGB insanlar için yeni hakların tanınmasına yol açtığı durumlarda bile baskın cinsel düzeni korumak, sürdürmek ve cinsel farklılığa yönelik alanları kapatmak için işlediğini iddia ediyorum.


İlk olarak, Avrupa konsensüsü, Strazburg organlarının doğrudan ithal etmesine ve ardından hâkim “normal sistemleri” güçlendirmesine izin vererek kuir konular üzerinde düzenleyici bir araç olarak çalışabilir.[5] Burada hem Mahkeme’ye hem de 1998’de yürürlükten kaldırılana kadar AİHS kapsamında tüm bireysel başvuruların kabul edilebilirliğini değerlendiren Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’na (Komisyon) atıfta bulunmak için ‘Strazburg organları’ terimini kullanıyorum. Bu, örneğin, Komisyonun Sutherland v. Birleşik Krallık[6] (1997) davasındaki dar “cinsel yönelim” yorumunda görülebilir. Bu durumda, Komisyon eşcinsel ve heteroseksüel ilişkiler için eşit bir rıza yaşı hakkını tanımıştır. Bu büyük ölçüde, cinsel yönelimin “sabit” hale geldiği yaşa ilişkin “özellikle tıp mesleğinde—profesyonel görüşlerde [gerçekleşen] önemli değişikliklerden”[7] kaynaklanmıştır. Komisyon, tıp camiasının artık “cinsel yönelimin genellikle hem erkek hem de kız çocuklarında ergenlik çağından önce belirlendiğine” ve “18 yaşına kadar sabitlendiğine” inandığına karar vermiştir.[8] Buna ek olarak, Avrupa’da “rıza yaşı bakımından muamele eşitliğinin artık Üye Devletlerin büyük çoğunluğu tarafından kabul edildiği” yönünde yeni bir yasal konsensüs oluştuğunu zaten daha evvelden tespit etmiştir.[9] Bu yeni medikal-hukuki konsensüs ışığında Komisyon, “eşcinsel ve heteroseksüel eylemler için farklı bir rıza yaşının sürdürülmesi için makul ve nesnel bir gerekçe” bulunmadığına karar vermiştir.[10] Mahkeme daha sonra bu kararı; “heteroseksüel, lezbiyen ve eşcinsel ilişkilere eşit yaş sınırı uygulamak için sürekli büyüyen bir Avrupa konsensüsü bulunduğuna”[11] ve “uzmanların büyük çoğunluğunun (şimdi inanılan) cinsel yönelimin çoğu durumda ergenlik çağından önce oluştuğuna”[12] hükmettiği S.L. v. Avusturya davasında onaylamıştır.[13]


Sutherland ve S.L.’de, Strazburg organlarının Avrupa konsensüsünü kullanmaları, Avrupa insan hakları hukukuna cinsel yönelimin belirli bir yaşta “sabit” hale gelen değişmez bir özellik olarak algılandığı güçlü bir özcü anlatı getirmiştir. Her iki durumda da bu anlatıya, Strazburg organlarının hukuk ve disiplin iktidarının kaynaşmasını ve birbirini güçlendirmesini sağlayan yasal ve uzman konsensüsü kombinasyonu aracılığıyla söylemsel güç verilmiştir.[14] Cinselliğin bu özcü inşası, Avrupa’nın ayrımcı rıza yasalarına son verilmesinde önemli bir rol oynarken, aynı zamanda cinselliğin ifade edilebileceği “birçok boyutu”[15] sınırlamaya da yaramıştır. Bir yandan, bu cinselliğin akışkan, non-binary ve non-gendered deneyimlerini silmeye çalışmış; mahkemenin, sadomazoşizm ve ensestle ilgili olarak tartışıldığı gibi aşağıda eşcinsel/heteroseksüel ikiliğine[16] tam olarak uymayan cinsellikleri olan kişilere karşı küçümseyici bir yaklaşım benimsemesinin yolunu açmıştır. Öte yandan, Strazburg organlarının “cinsel yönelim”i, heteroseksüelliğe veya eşcinselliğe değişmez bir yatkınlık olarak kurgulaması, heteronormatif güç ilişkilerinin korunmasına ve sürdürülmesine yardımcı oldu. Bunun nedeni, Grigolo’nun yazdığı gibi, özcü “eşcinsel” kategorisinin “ötekinin” (eşcinsel…) tanımlandığı ikiliği pekiştirebilmesidir.[17] Sonuç olarak, ‘baskın kategorinin (heteroseksüel…) konumu onaylanır ve sabitlenir.’[18]


İkinci olarak, Avrupa konsensüsü, eşcinsel hakları hareketinin siyasi ivmesinden yararlanamayan “cinsel madunları”[19] dışlamak ve hatta silmek için çalışmıştır. Bu, Mahkeme'nin ‘rıza gösteren yetişkinler arasındaki ensestin suç sayılmasının ne yasal düzen ne de bir bütün olarak toplum tarafından’[20] AİHS’i ihlal etmediğine karar verdiği Stübing v Almanya[21] (2012) davasında görülebilir. Benzer biçimde, daha az açık bir şekilde olsa da Laskey, Jaggard ve Brown v. Birleşik Krallık’ta[22] (1997) Mahkeme, geniş bir erkek grubuyla rızaya dayalı sadomazoşist uygulamalara giriştikleri için üç erkeğin kovuşturulmasının AİHS’nin 8. Maddesini ihlal etmediğine karar vermiştir. Mahkeme, bu bulguyu Avrupa konsensüsünde açıkça temellendirmemiş olsa da Brems, eşcinselliğin suç haline getirilmesinin 8. Maddeyi ihlal ettiğini tespit etmek için konsensüse dayalı akıl yürütmeyi kullandığı Dudgeon’dan ayrılma kararının,[23] muhtemelen “Eşcinsel davranışı suç olmaktan çıkarmak için Avrupa konsensüsü sadomazoşist faaliyetleri kapsamadığı gerçeğinden etkilendiğini”[24] öne sürmektedir.


Bu davalarda, Mahkeme’nin Avrupa konsensüsünü devreye sokması, ensest ve sado-mazoşizm uygulayıcılarını Avrupa insan hakları hukukunun korumasından dışlama işlevi görmüş ve böylece Avrupa'nın bazı bölgelerinde devam eden kriminalize edilmelerine katkıda bulunmuştur. Stübing’de, aynı zamanda, ensest uygulayıcısını Avrupa tahayyülünden çıkarmak için söylemsel bir şekilde çalışmıştır. Aşırı derecede damgalanmış cinsel madunları içeren vakalara uygulandığında, bu, alternatif bakış açılarının ve var olma biçimlerinin basitçe marjinalleştirilmekle kalmayıp silindiği bütünleştirici bir etkiye sahip olabilmektedir. Belirli cinsel söylemleri “biz ve onlar” anlayışından “öteki”nin artık var olmadığı “herkes” fikrine itebilir. Rancière’in yazdığı gibi:


Konsensüs, siyasi çatışmaları müzakere ve anlaşma biçimleriyle çözmeye yönelik makul fikir ve uygulamadan çok daha fazlasını ifade eder… Fazla özneleri devirerek siyasetten kurtulma girişimi anlamına gelir… Konsensüs, aralıkları tıkayarak ve görünüm ile gerçeklik ya da yasa ile gerçek arasındaki olası boşlukları kapatarak fikir ayrılığı alanlarını kapatmak anlamına gelir.[25]


“Konsensüs” dilinin bütünleştirici etkisi, Mahkeme’nin Stübing davasında “kardeşler arasındaki cinsel ilişkilerin ne yasal düzen tarafından ne de bir bütün olarak toplum tarafından kabul edilmediğine dair geniş bir fikir birliğinin var olduğu” şeklindeki tespitinde görülebilir.[26] Bu davada Mahkeme, Üye Devletlerin ensest konusundaki farklı yasal konumlarının bir dökümünü sunsa da -böylece aslında konuyla ilgili tam bir anlaşmanın olmadığını gösterir- “geniş bir fikir birliğine” ve “bir bütün olarak toplum”a yaptığı göndermeler yine de ensest ilişki kuran “öteki”yi Avrupa hayatından tamamen silme işlevi görür. Çünkü onlar, görünüşte bu “geniş konsensüs”ün adına konuştuğu “herkes”in bir parçası değiller. Ve yokluklarında “bütün” olarak belirlenmiş bir toplumda onlara yer yoktur.


Son olarak, Avrupa konsensüsü, Avrupa’nın kimliğinin şekillenmesinde rol oynamıştır. Ammaturo, Avrupa’da “son kırk yılda [,] LGBTQI kişilere eşit haklar ve koruma sağlanması gerekliliği konusunda temelde (neo)liberal bir fikir birliğinin ortaya çıktığını” savunmaktadır.[27] Bunun, bir Avrupa cinsel istisnailiği fikri üzerine inşa edilmiş, “doğal olarak “kuir dostu”[28] bir Avrupa kimliğinin” gelişmesine yol açtığını iddia etmektedir. Bana kalırsa Mahkeme’nin Avrupa konsensüsü kavramı bu bölgesel kimliğin üretilmesine yardımcı olmuştur. Bunun nedeni, Mahkeme'nin yeni LGB haklarını tanıyan kararlarının çoğunda, bu sonucu doğrudan Avrupa konsensüsü kavramı aracılığıyla Avrupa'nın çalışmasına atfetmesidir. Dolayısıyla Mahkeme, her kararıyla Avrupa'ya LGB haklarının yaratıcısı olarak kendisinin bir yansımasını sunmakta ve bu hakları Avrupa'nın kendi kimliğine yerleştirmektedir. Ayrıca, daha yakın tarihli kararlarda Mahkeme, cinsellikle ilgili davalarda Avrupa konsensüsüne ilişkin çeşitli bulgularını, LGB haklarını destekleyen kapsamlı bir Avrupa konsensüsü oluşturmak için yıllar içinde bir araya getirmeye başlamıştır. Bu, Moskova’nın eşcinsel onur yürüyüşleri yasağıyla ilgili Alekseyev v. Rusya (2010)[29], davasında görülebilmektedir. Rus Hükümeti'nin “eşcinselliğin her ülkede ne ölçüde kabul edildiği konusunda [Avrupa'da] bir fikir birliği olmadığı”[30] iddiasına yanıt olarak Mahkeme, LGB hakları lehine güçlü bir Avrupa fikir birliğinin varlığını göstermek için onlarca yıllık içtihatlarını derlemiştir:


Yetişkinler arasındaki eşcinsel ilişkilere ilişkin cezai sorumluluğun kaldırılması…, eşcinsellerin silahlı kuvvetlerde hizmete erişimi…, ebeveyn haklarının verilmesi…, vergi konularında eşitlik ve ölen ortağın kiracılığına geçme hakkı gibi konularda uzun süredir devam eden bir Avrupa konsensüsünü yansıtan geniş bir içtihat bulunmaktadır; daha yeni örnekler, heteroseksüel ve eşcinsel eylemler için ceza hukuku kapsamında eşit yaştaki rızaları içermektedir.[31]


Bu tür kararların beslediği bölgesel konsensüs duygusu, muhtemelen Avrupa kuir topluluğu için bazı faydalar sağlamıştır. Bununla birlikte, kuir konuların diğer siyasi gündemler için seçilmesine de yol açmıştır. Özellikle, Avrupa’nın “eşcinsel dostu” kimliği, zaman zaman, Avrupa’nın dünyanın diğer bölgelerine ve oradan gelen insanlara karşı ahlaki ve kültürel üstünlüğünün desteklenmesinde araçsallaştırılmıştır. Bu, Avrupa’daki mülteci krizinin ardından ortaya çıkan “göçmen homofobisi” üzerindeki ahlaki panikte görülebilir; bu sayede Avrupa LGB topluluklarının refahı için endişe ifadeleri ve Avrupa'nın “eşcinsel dostu” kültürünü sürdürme ihtiyacı aracılığıyla yabancı düşmanı söylemler harekete geçirilmiştir.[32] 2016’da Macaristan Başbakanı, Suriyeli mültecileri kabul etmenin aynı zamanda “homofobi ithal etmek” anlamına geldiğini söyleyerek daha da ileri gitmiştir.[33] Bu bağlamda, Avrupa’nın “eşcinsel dostu” kimliği; Puar’ın çeşitli ırkçı, İslamafobik, emperyalist ve militarist politikaları haklı çıkarmak amacıyla LGB haklarının dağıtımını tanımlamak için kullandığı ‘homomilliyetçilik’ kavramına benzer bir ‘homobölgeselcilik’ biçimi olarak işlemiştir.[34] Benim argümanımda, Avrupa’nın “eşcinsel dostu” kimliğinin bu dışlayıcı yönlerinde Avrupa konsensüsünün rolü mevcuttur. Bunun nedeni, Mahkeme’nin bölgesel bir “konsensüs” kavramını harekete geçirerek kapalı bir topluluk duygusunu teşvik etmesidir. Bu, aynılık ve uzlaşma değerleri üzerine inşa edilmiş tek bir “Avrupa” fikri yaratmıştır. Bunu yaparken, ister ensest ilişkide bulunan “öteki” olsun, isterse bu bağlamda mülteci ‘öteki’ olsun, farklılık alanlarının kapatılmasına ve “öteki”nin dışarı itilmesine yardımcı olmuştur.


Law and Critique’deki makalede tartıştığım gibi, bu çeşitli sonuçlar, kuir özgürlüğünün Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nden ve onun konsensüs ısrarından uzakta aranmasının daha iyi olabileceğini göstermektedir. Rancière’e dönecek olursak, belki de ihtiyaç duyulan şey, cinsel madunların Avrupa’nın konsensüse dayalı insan hakları çerçevesine dahil edilmesi değil, kuir aktivistlerin aktif olarak “bir içinde iki [veya daha fazla] dünyanın varlığı” için savaştığı bir kuir “uzlaşmazlığı”dır.[35]


Orijinal metin "Law & Critique: Que(e)rying the ECHR’s ‘European Consensus’" başlığıyla 7 Haziran 2021 tarihinde Critical Legal Thinking sitesinde yayımlanmıştır, orijinal metne bağlantı üzerinden erişmeniz mümkündür.


[1] European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms, , imzaya açıldığı tarih 4 Kasım 1950, ETS 5 (yürürlüğe giriş tarihi 3 Eylül 1953) 11 ve 14 No'lu Protokollerle değiştirildiği şekliyle.

[2] Başvuru No: 7525/76, Eur. Ct. H.R. (22 Ekim 1981).

[3] A.g.e.

[4] Valliantos v. Greece, Başvuru No: 29381/09 ve 32684/09, Eur. Ct. H.R. (7 Kasım 2013); Oliari ve Diğerleri v Italy, Başvuru No: 18766/11 ve 36030/11 (31 Temmuz 2015).

[5]Michael Warner, ‘Introduction’ in Fear of a queer planet: Queer politics and social theory, ed. Michael Warner, (1993, University of Minnesota Press), vii, xxvi.

[6]Başvuru No: 25186/94, Eur. Comm’n. H.R (1 Temmuz 1997).

[7] A.g.e, para 59.

[8]A.g.e.

[9]A.g.e, para 60.

[10]A.g.e, para 64.

[11] S.L. v. Austria, Başvuru No: 45330/99, Eur. Ct. H.R. (9 Ocak 2003), para 42.

[12]A.g.e, para 43.

[13] S.L. v. Austria, Başvuru No: 45330/99, Eur. Ct. H.R. (9 Ocak 2003).

[14]Burada, Foucault'nun bilim, tıp ve sosyoloji gibi hukuk ve disiplinlerin, daha sonra bilgi ve hakikatlerin üretildiği bir "ortak matris" oluşturmak için bir araya geldiği modern iktidar açıklamasından yararlanıyorum, bkz. Michel Foucault, Discipline and Punish: The Birth of the Prison (Penguin, 1991) 23. Ayrıca bkz., Ben Golder ve Peter Fitzpatrick, Foucault’s Law (Routledge-Cavendish, 2009) 60–61.

[15] Eve Kosofsky Sedgwick, Epistemology of the closet (University of California Press, 2008), 8.

[16] Damian A. Gonzalez-Salzberg, Sexuality and transsexuality under the European Convention on Human Rights: A queer reading of human rights law (Hart Publishing, 2019), 92.

[17] Michele Grigolo, ‘Sexualities and the ECHR: Introducing the Universal Sexual Legal Subject’ (2003) 14(5) European Journal of International Law 1023, 1025.

[18] A.g.e.

[19] Bu kavram için bkz. Ratna Kapur, ‘Post-Colonial Economies of Desire: Legal Representations of the Sexual Subaltern’ (2001) 78(4) Denver University Law Review855.

[20] Başvuru No: 43547/08, Eur. Ct. H.R. (12 Nisan 2012), para 61.

[21] Başvuru No: 43547/08, Eur. Ct. H.R. (12 Nisan 2012).

[22] 21627/93, 21628/93 ve 21974/93 (19 Şubat 1997).

[23] Dudgeon v the United Kingdom, App No, 7525/76, Eur. Ct. H.R. (22 October 1981). Bu durumda, Mahkeme şunları söyledi: “Üye Devletlerin büyük çoğunluğunda eşcinsel davranışlara karşı artık daha iyi bir anlayış ve sonuç olarak artan bir hoşgörü mevcuttur… şu anda söz konusu olan eşcinsel uygulamaların, ceza kanununun yaptırımlarının uygulanması gereken bir konu olarak ele alınması artık gerekli veya uygun görülmemektedir.”, para 60.

[24] Eva Brems, ‘The Margin of Appreciation Doctrine of the European Court of Human Rights: Accommodating Diversity within Europe’ in David Forsythe and Patrice McMahon (eds), Human Rights and Diversity: Area Studies Revisited (University of Nebraska Press, 2003) 81, 103.

[25] Jacques Rancière, ‘Who is the subject of the rights of man?’ (2004) 103(2–3) South Atlantic Quarterly, 297, 306.

[26]Stübing v Germany, Başvuru No. 43547/08, AİHM (12 Nisan 2012), para 61 [vurgu eklenmiştir].

[27]Francesca Romana Ammaturo, European Sexual Citizenship: Human Rights, Bodies and Identities (Palgrave Macmillan, 2017), 28.

[28] A.g.e, 4.

[29] Başvuru No: 4916/07, 25924/08 ve 14599/09, Eur. Ct. H.R. (21 Ekim 2010).

[30] A.g.e, para 61.

[31] A.g.e, para 83.

[32] Örnek olarak Bkz., Jin Haritaworn, ‘Wounded Subjects: Sexual Exceptionalism and the Moral Panic on “Migrant Homophobia” in Germany’ in Encarnacion Gutierrez Rodriguez and Manuela Boatcă Costa Sérgio (eds), Decolonizing European Sociology: Transdisciplinary Approaches (Routledge, 2010) 135; Marjoleine Zieck, ‘The European Refugee Crisis from a Vantage Point of View’ (2016) 45 Netherlands Journal of Legal Philosophy 3, 4; Thomas Spijkerboer, ‘Gender, Sexuality, Asylum and European Human Rights’ (2018) 29(2) Law and Critique 221.

[33] Kai Diekmann, ‘Hungary’s Prime Minister Says Accepting Syrian Refugees “Also Means Importing Terrorism, Criminalism Anti-Semitism and Homophobia”’ Business Insider (Online), 25 Şubat 2016 <https://www.businessinsider.com.au/viktor-orban-interview-refugee-migrant-hungary-2016-2?r=US&IR=T>.

[34] Jasbir K Puar, Terrorist Assemblages: Homonationalism in Queer Times (Duke University Press, 2nd ed, 2017).

[35] Jacques Rancière, Dissensus: On politics and aesthetics (Çev: Steven Concoran, Continuum International Publishing Group, 2010), 37.  Kuir kuramın Rancière'in "görüş ayrılığı" kavramına uygulanması örneği için bkz. Ben Trott, ‘Same-Sex Marriage and the Queer Politics of Dissensus’ (2016) 115(2) The South Atlantic Quarterly 411; Adam J Greteman, ‘Dissenting with Queer Theory: Reading Rancière Queerly’ (2014) 35(3) Discourse: Studies in the Cultural Politics of Education 419.