“Bir Nazi Değil… Ama” Forstater v. CGD Avrupa Davası

Alex Sharpe

Çev. Büşra Uyar


Bu makale, Forstater v. GCD Avrupa[1] davasında İş Hukuku Temyiz Mahkemesi’nin kararını ele almaktadır. Forstater, cinsiyet eleştirel aktivistler tarafından açılan bir dizi kitlesel olarak fonlanan (crowfunded) davadan sonuncusudur. Bu makale, ilgili hukuki konulara değinmenin yanı sıra davayı doğru bir politik bağlama da yerleştirecektir. Bunu yapmak, yalnızca bağlamın kayda değer bir kavrayış için önemli olması nedeniyle değil, aynı zamanda yasal akıl yürütmenin soyut olması ve çoğunlukla sorunları en önemli veya dikkat çekici sosyal bağlamından koparması nedeniyle gereklidir. Göreceğimiz gibi, bu, tıpkı diğer kitlesel olarak fonlanmış “cinsiyet eleştirel” davalarında olduğu gibi, Forstater için de doğrudur.[2]


Davanın Arka Planı


Maya Forstater (“başvurucu”), Central Global Development (CGD) Avrupa için çalışıyordu. 2019 yılında sözleşmesi yenilenmedi. Yenilememe gerekçesi hala belirtilmedi; ancak başvurucu, sözleşmesinin yenilenmemesinin sosyal medyada yazmış olduğu “Kadın, yetişkin dişi birey demektir” ve “Trans kadınlar erkektir”[3] gibi gönderilerden kaynaklandığını iddia etti. Bu açıklamalar, 2004 tarihli Cinsiyet Tanıma Yasası’nda cinsiyetin beyana dayalı olarak belirlenmesine olanak sağlayacak bir taslak değişikliğe karşı çıkma amacıyla yapılmıştı. İfadeler, cinsiyetin doğuştan biyolojik olarak belirlendiği, ikili ve değişmez olduğu ve daha da önemlisi trans kadınların kadın olmadığı ve asla olamayacağı şeklindeki “cinsiyet eleştirel” görüşü yansıtıyordu.


İş Hukuku Temyiz Mahkemesi başvurucunun bu ve benzer nitelikteki diğer görüşlerini Eşitlik Yasası’nın 10. maddesi (“din veya inanç”ın korunması) bağlamında “felsefi inanç” olarak ele alınıp alınamayacağı ve bu bağlamda yasa tarafından korunup korunamayacağı sorusunu değerlendirdi. Grainger[4] olarak adlandırılan kriterleri uygularken, Yargıç Tayler, yasa tarafından korunan inancın “demokratik bir toplumda saygıya değer” bir inanç olmasını gerektiren (5. kriter) son kriteri sağlayamadığını iddia etti. Başvurucunun “cinsiyet eleştirel” görüşlerinin “insan onuru ve diğer insanların temel haklarıyla çatıştığına” hükmetti. Başvurucunun duruşmada sunduğu kanıtlara ve sosyal medyadaki paylaşımlarına dayanan kararının sonunda, Yargıç Tayler, özellikle de bu eylemi uygun gördüğü durumlarda (her ne kadar kendini yalnızca bu durumla sınırlandırmamış olsa da en çok da sadece-kadınlara-açık alanlarda)[5] trans kadınları yanlış cinsiyetlendirmeye istekli olduğuna ve Cinsiyet Tanıma Belgesi almış ve hukuken kadın olarak kabul edilen kadınlar için de benzer düşünceleri taşıyor oluşuna vurgu yaptı.[6] Yargıç Tayler’ın da belirttiği gibi, “[i]fade özgürlüğü hakkına gerekli saygı gösterilse de inancın özü başkalarının onurunu ihlal etmeyi ve/veya göz korkutucu, düşmanca, aşağılayıcı, aşağılayıcı veya saldırgan bir ortam yaratmayı içeriyorsa, insanlar bu inançlarının hukuk tarafından korunmasını bekleyemezler.”[7]


Yargıç Tayler, “inanç” ile inancın dışa vurumu arasında bir ayrım yaparak – ikincisi yalnızca Grainger sonrası bir analizle ilgilidir – başvurucunun inancını çekirdek unsurlarından bağımsız olarak ele almadı: “inanç, bir boyutuyla zorunlu olarak başkalarının onurunun ihlal edilmesine yol açacaksa, bu ayrı bir şey olmaktan ziyade inancın korunan bir felsefi inanç olup olmadığının belirlenmesiyle ilgili olacaktır”[8], bir başka deyişle Grainger kriterlerinin uygulanmasıyla ilgili olacaktır. Karar başvurucu tarafından temyiz edildi.


İş Temyiz Mahkemesi Kararı ve Hukuki Önemi


İş Temyiz Mahkemesi (Yargıç Choudhury ve iki lay member[9]) Yargıç Tayler’ın başvurucunun Grainger kriterlerinin beşincisini karşılamadığına karar vermekte hukuken hata yaptığına hükmetti. Temyiz Mahkemesi, Yargıç Tayler’ın, bunları ayırt etmeye yönelik açık girişimine rağmen, bir inancın Eşitlik Yasası’nın 10. maddesi kapsamında korunup korunmadığı sorusunu, bir inancın nasıl dışa vurulduğuna ilişkin asli meseleyle karıştırdığı görüşündeydi. Mahkeme, Grainger kriterlerinin beşincisinde sayılan ve olayda karşılanmayan koşulların göz ardı edilebilecek kadar basit olduğunu tespit etti, çünkü sınırlamanın, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin yalnızca “Sözleşme’de düzenlenen hak ve özgürlüklerin herhangi birini ihlal etmeyi amaçlayan” fiilleri kısıtlayan 17. maddesinden esinlendiği düşünülüyordu. Aslında İş Hukuku Temyiz Mahkemesi, Nazi ve diğer totaliter inançlar dışında bu testi geçemeyecek inanç örnekleri verebilmek için mücadele etti.[10] Başvurucunun bu son derece düşük çıtayı aşmış olan inançlarının ise 10. madde kapsamında kaldığına hükmedildi. Nihayetinde, davacının “cinsiyet eleştirel” görüşlerinin “yaygın olarak paylaşıldığı” ve “ana akım akademik araştırmaların bir parçası olduğu”[11] şeklindeki şüpheli veya en azından abartılı iddialara vurgu yapılırken Yargıç Choudhury başvurucunun, “trans bireylerin haklarını ortadan kaldırmaya çalışmadığına”[12] hükmetti.


Yargıç Choudhury’nin “başvurucunun inançlarının Nazizim veya totalitaryanizme benzer hiçbir inancın yakınından bile geçmediğini” öne süren görüşünün abartılı olup olmadığını sorabiliriz.[13] Sonuçta, “trans kadınlar erkektir” şeklindeki ifadeler kuramsal düzlemde ele alınmamalıdır. Bunlar, başvurucunun da onayladığı (doğrusu, hareketin önde gelen isimlerinden biri gibi görünmektedir) ve transları hem dilsel olarak (cinsiyet kimliklerinin reddi yoluyla) hem de kelimenin tam anlamıyla (cinsiyet kimliklerinin reddedilmesi yoluyla) silmeye veya ortadan kaldırmaya çalışan “cinsiyet eleştirel” ideolojisinin göstergesidir. Örneğin, “cinsiyet-eleştirel” grup, Woman’s Human Rights Campaign (WHRC), “transseksüelizm”in kaldırılması için çağrıda bulundu.[14] Bu grup, “transseksüelizm”in (metinde aynen böyle geçiyor) ve özellikle de bunun hukuktaki tezahürünün CEDAW’ın (Kadınlara Yönelik Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi) 5. maddesine aykırı olduğunu çünkü transseksüelliğin toplumsal cinsiyet kalıp yargılarına dayandığını iddia etmektedir.


Ayrıca, hareket içindeki diğer birçok önde gelen “cinsiyet eleştirel” aktivist grup, Eşitlik Yasası ve/veya GRA’nın yürürlükten kaldırılması kapsamında trans haklarının geri alınması çağrısında bulunuyor. Daha rahatsız edici bir şekilde, “Sex Matters”[15] da dahil olmak üzere (başvurucunun da kurucu ortağı olduğu bir grup) bazı “cinsiyet eleştirel” gruplar, sınırları zorluyor ve birçok trans kadının fetişist, kendilerini kadın olarak hayal etmekten zevk alan cinsel sapıklar olduğuna dair seksolojik/psikiyatrik teoriyi[16] açığa çıkarıyor. Unutmayalım ki, soykırım ölüm kampıyla başlamadı. Yahudi halkının insanlıklarından mahrum bırakıldığı bir süreçle başladı. Bu, “parazit” ve “haşere” diliyle başladı. Şikayetçinin “cinsiyet eleştirel” inançları Nazilerinkiyle aynı olmayabilir, ancak bunlar transların insan olarak ele alınmaktan çıkarıldığı ve trans haklarının tehdit edildiği bir siyasi kültürün teşvik edilmesine yol açıyor.


Yargıç Choudhury, kararında, "beyaz olmayan tüm insanların ulusun iyiliği için zorla sınır dışı edilmesi gerektiğine dair bir inanç" örneğini verdi; bunun herhangi bir tezahürü, "büyük olasılıkla nefreti besleyecek ve şiddeti teşvik edecektir.”[17] Böyle bir inancın 5. kriteri sağlayamayacağı görüşündeydi. Sunduğu gerekçe, başvurucunun inancının aksine, “Diğerlerinin haklarının ortadan kaldırılacağı kesin olduğu için 17. maddenin uygulanabileceği bir dava”[18] olduğuydu. Ancak bu inancın herhangi bir tezahürünün, onun tarif ettiği sonuçları kaçınılmaz olarak doğuracağı açık değildir. Daha da önemlisi, örnek, davacının sosyal medyada sıkça dile getirdiği ve bunu yapmaya devam ettiği “trans kadınlar erkektir” inancından temelde farklı görünmüyor.


Son yıllarda Birleşik Krallık, trans kişilere karşı nefret suçlarında önemli bir artışın yaşandığı bir ülke oldu.[19] Dolayısıyla, “cinsiyet eleştirel” inançlara kuramsal olarak, motivasyonlarından ve maddi sonuçlarından ayrı olarak değil, insan olarak görülmelerine engel olacak etkilerini ve insan haklarına zarar vermeye nasıl hizmet ettiklerini kabul ederek yaklaşmak önemlidir. Irkçılık bu kadar yaygın bir şekilde lanetlenirken transları hedef alan bir ideolojinin neden sınavı geçtiğini merak edebilirsiniz. Sonuçta transları yanlış cinsiyetlendirmek önemsiz bir şey değil. CDG’nin avukatının da haklı olarak belirttiği gibi, bu “8. maddeyle korunma altına alınmış olan kişinin maddi ve manevi gelişme hakkına bir saldırıdır ve bu hakkın ihlalidir. Ve bu da bir tartışma konusu dahi olamaz.”[20] Kendimize şu soruyu sormalıyız: Neden bir hukuk sistemi ve toplum olarak, transların varlığının altını oymanın, korunan diğer karakteristiklere sahip kişilerin yaşanmış gerçekliğini yasadışı kılmaya çalışan söylemlerden farklı bir şekilde ele alınması gerektiğini düşünüyoruz?


Grainger’ın 5. kriterinin nasıl uygulanacağı konusunda da gelecekte bir temyiz başvurusu mümkün olsa da, özellikle de Yargıç Choudhury’nin ilk derece mahkemesinin olaya ilişkin tespitine müdahalesi[21] ve 17. maddenin en uç koşullar haricinde[22] Grainger’ın 5. kriterini etkisizleştiren bir etkisi olduğuna yönelik analizi göz önüne alındığında, pratik açıdan, ileriye dönük anlamda önemli görünen şey, bir ifadenin bir inancın dışavurumu mu yoksa CGD’nin avukatından alıntı yapacak olursak,[23] onun için temel bir unsur olup olmadığı konusundaki tartışma değil,  “hukuk tarafından korunan” bir inancın belirli tezahürlerinin taciz teşkil edip etmediğidir. Bu nedenle mahkeme, davacının davasının esasına veya “cinsiyet eleştirel” inançlarının belirli tezahürlerinin Eşitlik Yasası kapsamında korunup korunmadığına (bu nedenle, başvurucunun ifadesiyle nedensel bir ilişki kurulsa bile, sözleşmesinin yenilenmemesi yine de yasal bulunabilir) ilişkin herhangi bir görüş ifade etmediğini açıkça belirtti. Bunun yerine, başvurucunun görüşlerini Eşitlik Yasası’nın 10. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 9. maddesi (düşünce, vicdan ve din özgürlüğü) kapsamında “felsefi inanç” olarak kabul etti. Mahkeme, güncel ayrımcılık davalarının somut olayı ve “cinsiyet eleştirel” ifadeleri ele almaya devam edeceğini ve trans ve/veya non-binary bireyleri yanlış cinsiyetlendiren ifadeler de dahil tüm ayrımcı söylemlerin, Eşitlik Yasası hükümlerini de içerek şekilde ülkenin yasalarına tabi olmaya devam edeceğini vurgulamak için büyük çaba sarf etti.  Pratik açıdan, kararın etkisi sınırlıdır. Özellikle korunan hak, trans kişilere karşı taciz veya ayrımcılık oluşturan ifadeleri kapsamaz. Yargıç Choudhury’nin bahsettiği gibi, trans veya non-binary kişileri kasten yanlış cinsiyetlendirmek, Eşitlik Yasası’nın yanı sıra diğer yasaları ihlal edebilir. Onun da belirttiği gibi: “cinsiyet eleştirel” inançlara sahip olanlar, “ayrım gözetmeksizin ve kendi istekleriyle, trans bireylerden tercih ettiklerinden farklı terimlerle bahsedemezler”.[24] Ve başka bir yerde de şunu söyledi: “Bir kişiyi yanlış cinsiyetlendirmeye yönelik [bir] eylem, Eşitlik Yasası’nın 10. maddesi kapsamında yer alsa da tek başına [davacının] kişinin haklarına saldırıda bulunmadığı anlamına gelmez.”[25] Karardan bu yana, şüphesiz bu karardan cesaret alıp, sosyal medya platformlarında gelecekte uygun zamirleri kullanmama niyetini belirten birkaç 'cinsiyet eleştirmeni' fark ettim. Ancak, bireylerin kendilerini nasıl ifade ettikleri ve bunu yaptıkları çeşitli çevreler (iş çevreleri dahil) hakkında çok dikkatli düşünmeleri gerektiği açıktır. Kanuniliğin keskin sınırları, elbette, her davada zahmetli bir şekilde yavaş yavaş ortaya çıkacaktır.[26] Bu bağlamda, hak ihlallerinin/ayrımcılığın ortaya çıktığı durumlarda, Eşitlik Yasası kapsamında transların haklarına saygı gösterilmesinin ayrımcılığa yol açacak bir şekilde reddedildiğini göstermek için stratejik dava açmak çok önemlidir.


Orijinal metin ‘Not a Nazi … But’: Forstater v CGD Europe” başlığıyla 29 Haziran 2021 tarihinde Critical Legal Thinking sitesinde yayımlanmıştır, orijinal metne bağlantı üzerinden erişmeniz mümkündür.


[1]10/6/21 tarihli, Forstater v CGD Europe İş Hukuku Temyiz Mahkemesi Kararı: https://assets.publishing.service.gov.uk/media/60c1cce1d3bf7f4bd9814e39/Maya_Forstater_v_CGD_Europe_and_others_UKEAT0105_20_JOJ.pdf

[2]Örneğin, R (James Caspian başvurusu) v Bath Spa University and the Office of the Independent Adjudicator for Higher Education (2019); R (Authentic Equity Alliance Cic başvurusu) v Commission for Equality and Human Right[2021] EWHC 1623 (Admin); For Women Scotland Ltd Petr [2021] CSOH 31 https://forwomen.scot/wp-content/uploads/2021/03/2021CSOH031.pdf; R (Miller) v College of Policing [2020] 3 All ER 31 (Admin) https://www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2020/02/miller-v-college-of-police-judgment.pdf; Bell v Tavistock [2020] EWCA 3274 (Admin); https://www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2020/12/Bell-v-Tavistock-Judgment.pdf

[3] İş Hukuku Temyiz Mahkemesi, 1. paragraf.

[4]İnanç, (i) gerçekten sahiplenilmelidir, (ii) mevcut bilgiye dayalı bir görüş veya bakış açısı değil, bir inanç olmalıdır, (iii) insan yaşamının ve davranışlarının önemli ve somut bir yönüne ilişkin bir inanç olmalıdır, (iv) belirli bir düzeyde inandırıcılığa, ciddiyete, tutarlılığa ve öneme sahip olmalıdır, (v) demokratik bir toplumda saygıya layık olmalıdır ve insan onuru ve diğer kişilerin insan haklarını ihlal edici nitelikte olmamalıdır. (Grainger plc v. Nicholson [2010] ICR 360).

[5]Forstater v CGD Avrupa, İş Mahkemesi 18/12/19, 41. paragraf (vurgu bana aittir) https://assets.publishing.service.gov.uk/media/5e15e7f8e5274a06b555b8b0/Maya_Forstater__vs_CGD_Europe__Centre_for_Global_Development_and_Masood_Ahmed_-_Judgment.pdf

[6] İş Mahkemesi Kararı, 84. paragraf.

[7] İş Mahkemesi Kararı, 87. paragraf. Yargıç Tayler burada 2010 Eşitlik Yasası’nın 26(1)(b) paragrafında bahsedilen hak ihlali tanımına atıf yapıyor.

[8] İş Mahkemesi Kararı, 88. paragraf.

[9] Bir kurulda halkı temsil eden görevliler.

[10] İş Hukuku Temyiz Mahkemesi, 79.paragraf.

[11] İş Hukuku Temyiz Mahkemesi, 51.paragraf. Burada Mahkeme, R (Miller) v College of Policing [2020] 3 All ER 31 (Admin) kararının 250.paragrafına atıf yapıyor. “Cinsiyet eleştirel” görüşleri akademik çevrede bir miktar destek bulsa da, onları feminist/toplumsal cinsiyet çalışmaları ve diğer ilgili disiplinlerin sınırlarındaki uç noktalar olarak tanımlamak daha doğrudur.

[12] İş Hukuku Temyiz Mahkemesi karar özeti.

[13] İş Hukuku Temyiz Mahkemesi, 111.paragraf (vurgu bana aittir).

[14] WHRC Submission to Women and Equalities Committee on Reform of the GRA 27/11/20 https://committees.parliament.uk/writtenevidence/17510/pdf/ See also WHRC’s Declaration on Women’s Sex Based Rights https://www.womensdeclaration.com/en/declaration-womens-sex-based-rights-full-text/

[15] https://sex-matters.org/wp-content/uploads/2021/01/WESC-GRA-Reform-201127-Sex-Matters.pdf, ss. 13-15.

[16] Julia Serano, ‘Autogynephilia: A Scientific Review: Feminist Analysis, and Alternative ‘Embodiment Fantasies’ Model’ (2020) Sociological Review https://journals.sagepub.com/doi/abs/10.1177/0038026120934690?journalCode=sora

[17] İş Hukuku Temyiz Mahkemesi, 100.paragraf.

[18] İş Hukuku Temyiz Mahkemesi, 100.paragraf.

[19] Cerys Bradley, Transphobic Hate Crime Report 2020 (London: Gallop, 2020) http://www.galop.org.uk/wp-content/uploads/Trans-Hate-Crime-Report-2020.pdf; Stonewall, LGBT in Britain: Trans Report 2018 https://www.stonewall.org.uk/system/files/lgbt_in_britain_-_trans_report_final.pdf

[20] İş Hukuku Temyiz Mahkemesi, 39. paragraf. Burada Mahkeme, Goodwin v. Birleşik Krallık [2002] kararının 90. paragrafına, Campbell ve Cosans v. Birleşik Krallık (Başvuru No.35968/97) kararının 56. paragrafına, ve AP, Garçon ve Niçot v. Fransa (Başvuru numaraları.79885/12, 52471/13 ve 52596/13) kararının 92. paragrafına atıf yapıyor.

[21] Bkz. Robin White, ‘The Forstater Litigation: A Tale of Two Judgments’ International Employer Journal 17/6/21 https://www.internationalemploymentlawyer.com/news/forstater-litigation-tale-two-judgments

[22] Bana göre Yargıç Choudhury, çıtayı bu kadar düşük tutmakla Grainger’ın 5. kriterinin değerine zarar vermiştir. Ayrıca, inanç özgürlüğü önemli bir hak olmakla birlikte, Eşitlik Yasası’nın 10. paragrafı belki de şikâyetin sahip olduğu inanç türlerini kapsayacak şekilde tasarlanmamıştır. Jonathan Cooper’ın ileri sürdüğü gibi, bir “inanç” ile “inanılan” bir şeyi aynı kefeye koyma tehlikesi vardır. Onun da belirttiği gibi: “Forstater’ın davadaki başarısının bir sonucu olarak bir şeye güçlü bir şekilde inanan insanlar şimdi Eşitlik Yasası kapsamında koruma arayacak. Eşitlik hukukumuzun temelini oluşturan İkinci Dünya Savaşı sonrası insan hakları çerçevesini oluşturanların niyeti asla bu değildi.” https://www.opendemocracy.net/en/opendemocracyuk/maya-forstaters-views-on-trans-people-shouldnt-have-been-ruled-a-belief/ 16/6/21 (ayrıca. Sharon Cowan ve Sean Morris’in “cinsiyet eleştirel” görüşlerin Eşitlik yasası kapsamında koruma altına alınmaması gerektiğine ilişkin görüşü için bkz. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3849970&dgcid=ejournal_htmlemail_university:of:edinburgh:school:of:law:legal:studies:research:paper:series_abstractlink 24/5/21

[23] İş Hukuku Temyiz Mahkemesi, 37. paragraf.

[24] İş Hukuku Temyiz Mahkemesi, 4.paragraf.

[25] İş Hukuku Temyiz Mahkemesi, 104.paragraf.

[26] Bu nedenle, Cowan ve Morris'in öne sürdüğü gibi (dipnot 22), alt/ilk derece mahkemelerine ve mahkemelere fiilen yönlendirilen davalarda daha iyi kararlar vermelerine yardımcı olmak için yüksek mahkemelerden daha fazla rehberliğe ihtiyacımız var.